Es muy habitual que, en
los procesos selectivos públicos que consisten en exámenes tipo test, los
aspirantes formulen impugnaciones de preguntas (y respuestas) o reclamen la
validez de las anuladas, siendo también la tónica que los tribunales de las
pruebas las rechacen con base en la sobradamente conocida, e innegable por otra
parte, “discrecionalidad técnica” de que
gozan sus decisiones dados el saber especializado que -se supone- atesoran
y aplican quienes los conforman y la imparcialidad que preside -así
esperamos- sus actuaciones calificadoras, resultando de ello que los juicios
técnicos que realizan aparecen revestidos de presunción de certeza y razonabilidad.
La discrecionalidad
técnica confiere a los tribunales de pruebas selectivas, en lo que a sus
juicios y valoraciones técnicas se refiere, un privilegio de inmunidad
no sólo frente a la Administración de la que dependen orgánicamente sino también ante los
propios Tribunales de Justicia (dice el Tribunal Constitucional -por todas, Sentencia
núm. 86/2004, de 10 de mayo, que "lo que no pueden hacer los Tribunales
de Justicia es sustituir en las valoraciones técnicas a los órganos
administrativos calificadores; está vedado, por tanto, la nueva valoración de
un ejercicio de un proceso selectivo, salvo circunstancias excepcionales".
Ante una prerrogativa tan
-necesariamente- férrea, ¿es viable discutir las decisiones de los tribunales
selectivos? Por supuesto. Y es un hecho incontestable que han sido superados
aquellos tiempos en los que tales actuaciones eran prácticamente inatacables. Así,
el Tribunal Supremo habla de un “permanente esfuerzo por ampliar al máximo y
perfeccionar el control jurisdiccional previsto para toda actuación
administrativa en el artículo 106.1 de la Constitución” (Sentencia de 18 de noviembre de 2015, Recurso:
3397/2014).
EL “MARGEN DE POLÉMICA O DISCREPANCIA”
Siendo verificable ese permanente esfuerzo del Tribunal Supremo por
ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional sobre la discrecionalidad
técnica de los tribunales selectivos, conviene ser prudentes a la hora de atacar, en la vía judicial, sus
juicios técnicos. En este sentido, es obligado llamar la atención respecto a
que el Tribunal Supremo descarta la revisión de los juicios o dictámenes
técnicos de tribunales selectivos cuando la controversia se mueve dentro de lo
que denomina “margen de polémica o discrepancia”. ¿Y
qué entiende el Tribunal Supremo por tal margen? La respuesta la
encontramos en su Sentencia de 16 de diciembre de 2014:
“(…) en el control jurisdiccional en la materia de que se viene
hablando, el tribunal de justicia debe respetar siempre el margen
de discrepancia que suele reconocerse como inevitable y legítimo en
la mayoría de los sectores del saber especializado; y, en consecuencia, no
puede convertirse en árbitro que dirima o decida la preferencia entre lo que
sean divergencias u opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o expertos del
específico sector de conocimientos de que se trate cuando estas no rebasen los
límites de ese ineludible y respetable margen de apreciación que acaba de
indicarse.”
En caso de
que existan divergencias y opiniones técnicas enfrentadas entre peritos o
expertos del específico sector de conocimientos de que se trate pero no se
revele un evidente e inequívoco error, los tribunales de justicia se
abstendrán de censurar los juicios técnicos de los tribunales selectivos.
Por tanto -aviso a navegantes-,
en el supuesto de que un aspirante se plantee acudir a la vía judicial para discutir
el juicio técnico de un tribunal selectivo sirviéndose a tal fin del informe de
un perito, debe saber que, según el Tribunal Supremo, la pericia no
puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene
que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total
seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando;
y para ello será necesario lo siguiente:
- Que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y
- Que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error».
LÍMITES DE
LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA
Antes me he referido a
las presunciones de certeza y razonabilidad que se atribuyen a las valoraciones
de los tribunales de pruebas selectivas al abrigo de la discrecionalidad
técnica de que gozan. Ahora bien, como matiza el Tribunal Constitucional
(Sentencia núm. 353/1993), se trata de presunciones “iuris tantum”. ¿Y qué significa “iuris tantum”? Que es posible
desvirtuarlas. ¿Y cómo? En palabras de nuestro más Alto Tribunal, acreditando la infracción o el
desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador
bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda
justificación del criterio adoptado, entre otros motivos por fundarse en
patente error, debidamente acreditado por la parte que quien lo alega.
Esta doctrina del
Tribunal Constitucional (que invita poco o nada a la impugnación) ha de ser
completada con la Jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, que,
como expuse en párrafos previos, está ampliando y perfeccionando el control
jurisdiccional de la discrecionalidad técnica.
Dos son los
pronunciamientos del Tribunal Supremo que quiero rescatar por lo ilustrativos
que resultan:
Sentencia de 18 de
noviembre de 2015 (recurso 3397/2014)
En esta Sentencia, el
Tribunal Supremo sintetiza su Jurisprudencia en materia de control de
discrecionalidad técnica. Control que hace descansar en tres ideas principales:
PRIMERA
IDEA:
diferenciación, dentro de la propia discrecionalidad técnica, entre los aledaños y el juicio técnico.
Por aledaños (sujetos al control de tribunales de justicia) entiende el
Tribunal Supremo la actividad preparatoria o periférica del juicio técnico, y esta, a su vez, comporta la delimitación
con claridad de la materia que haya sido objeto del juicio técnico, los criterios
seguidos para la valoración técnica (de los que deben ser informados
previamente los aspirantes) y la constancia de que, para todo lo anterior, han sido observado los postulados constitucionales
de igualdad, mérito, capacidad, publicidad e interdicción
de la arbitrariedad (artículos 9.3, 14
, 23 y 103.3 CE ).
SEGUNDA
IDEA:
significativo papel de la motivación
de las decisiones de los tribunales selectivos, cuyo contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias:
a)
Expresar el material
o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico;
b)
Consignar los
criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio
técnico; y
c)
Expresar por qué la
aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la
preferencia a un candidato frente a los demás.
El órgano judicial que
dé por buena, sin más, la decisión administrativa sin realizar el control exigible
de la misma que impone el artículo 24.1
Constitución, vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial
(Sentencias del Tribunal Constitucional núm. 97/1993, de
22 de marzo, y 353/1993, de 29 de noviembre).
TERCERA
IDEA:
el órgano jurisdiccional no puede sustituir el
juicio técnico emitido por el órgano especializado y también debe respetar siempre
el margen de discrepancia que suele reconocerse como válido o aceptable en el correspondiente
saber especializado.
Sentencia de 18 de mayo
de 2007 (recurso 4793/2010)
En esta Sentencia el
Tribunal Supremo se ocupa, expresamente, del control de los tribunales de
justicia sobre las pruebas tipo test.
Partiendo de la
excepcionalidad del control jurisdiccional, el Supremo señala como supuestos
en los que sí puede darse ese control por parte de los tribunales de justicia:
el ERROR EVIDENTE Y LA ARBITRARIEDAD, y dice que
ello equivale a:
“DECLARAR QUE CAEN FUERA DEL ÁMBITO DE
DICHA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA LAS APRECIACIONES QUE, AL ESTAR REFERIDAS A ERRORES CONSTATABLES CON SIMPLES COMPROBACIONES
SENSORIALES O CON CRITERIOS DE LÓGICA ELEMENTAL O COMÚN, NO REQUIEREN SABERES
ESPECIALIZADOS”.
SUPUESTO
REAL
Qué mejor que una
controversia real reciente para comprender el alcance del control
jurisdiccional de los tribunales de justicia sobre la discrecionalidad técnica
de los tribunales de pruebas selectivas con examen tipo test.
Hechos
(Sentencia
del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 2015, recurso 3397/2014):
Procedimiento
selectivo convocado para cubrir plazas de la categoría de Enfermero/a en las
Instituciones Sanitarias del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha.
Aspirante impugna
mediante recurso de alzada la plantilla correctora del ejercicio de preguntas
alternativas del proceso selectivo que había sido aprobada por el Tribunal
Calificador, solicitando la anulación de la pregunta 52 y la revocación de la
anulación de la pregunta 70
Ese recurso
administrativo es desestimado por la Directora General de Recursos Humanos del
Servicio de Salud de Castilla-La Mancha.
La aspirante recurre
a la vía judicial y mantiene sus pretensiones.
El Tribunal
Superior de Justicia de Castilla-La Mancha dicta
Sentencia estimatoria, y anula la resolución administrativa impugnada y
también la pregunta 52 (“Señale la opción incorrecta para la Escala
de Norton…”), dando por válida la pregunta 70 ("Una
enfermedad avanzada en fase de evolución e irreversible que afecta a la
autonomía y calidad de vida, con muy escasa o nula capacidad de respuesta al
tratamiento y con un pronóstico de vida limitado a meses se define como…);
y reconociendo a la recurrente el derecho a obtener la calificación de 32,67 puntos en la fase de oposición y, en
consecuencia, a su inclusión en la relación de aspirantes aprobados que han
superado la fase de oposición con la aludida calificación y se le someta a las
restantes pruebas de selección».
El Tribunal Supremo, reproduciendo los
argumentos que desarrolló en su Sentencia de 18 de mayo de 2007, avaló el
pronunciamiento del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha,
descartando que éste realizara una revisión del juicio de valoración técnica realizado
por el Tribunal
Calificador en el ejercicio de su cometido de corrección de las pruebas
litigiosas. Por su trascendencia, reproduzco esos argumentos del Tribunal
Supremo:
“El control jurisdiccional
de la Sala de instancia ha estado referido a
este otro problema: los requisitos que han de ser
observados en la modalidad de pruebas de conocimientos a que pertenecen
las aquí litigiosas, y ello al margen de la específica materia o disciplina
sobre la que puedan versar (jurídica en el caso enjuiciado); y el resultado del
control judicial así realizado ha consistido en exigir, en dichas
pruebas, una cota máxima de precisión para la formulación tanto de las
cuestiones como de las respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de
cada una de esas cuestiones.
Dicha actuación judicial se ha movido dentro del
territorio que corresponde a la función jurisdiccional y además lo ha hecho
correctamente, por lo que se va a explicar a continuación.
Porque ha estado referida a una materia, la
representada por la determinación de los requisitos de precisión exigibles a
las pruebas de conocimientos de que se viene hablando, cuya valoración se puede
efectuar con pautas de racionalidad común y, consiguientemente, sin la
necesidad de servirse de conocimientos especializados.
Y porque el criterio de racionalidad aplicado no puede tildarse de
desacertado o arbitrario, al haber consistido en ponderar, respecto de esas
pruebas de conocimientos, un dato, una
meta y una exigencia (en aras de esa meta) que difícilmente son
objetables con el parámetro de una lógica elemental.
El dato es la específica configuración que tienen
esas tan repetidas pruebas, consistente en que lo único permitido al examinando
es elegir una de las varias alternativas propuestas, sin que le sea posible un desarrollo
expositivo que manifieste las razones de su opción.
La meta consiste en evitar
situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de
la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cuál puede ser
la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional
aceptar la validez solamente de una de ellas.
Y la exigencia tiene que ser una exactitud y
precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la
respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta
manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse”.
Quedémonos, por tanto,
con que, en pruebas tipo test, el Tribunal Supremo exige:
1. Una cota máxima de precisión para la formulación tanto de las
cuestiones como de las respuestas alternativas que sean ofrecidas respecto de
cada una de esas cuestiones.
2. Que se eviten situaciones en las que, por ser claramente
equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cuál
puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación
racional aceptar la validez solamente de una de ellas.
En consecuencia, a la
hora de formular impugnaciones de preguntas o reclamar la validez de las
anuladas, a título enunciativo, podría alegarse (y demostrarse):
- Que los aspirantes no han sido informados, antes de la realización de la prueba, sobre los criterios de corrección.
- Que la pregunta impugnada versa sobre una materia que no es objeto de la prueba.
- Que la formulación de la pregunta X o de las respuestas alternativas de la pregunta Y adolecen de falta de precisión y generan dudas razonables sobre la opción correcta.
________________________________________________________
Por si
alguien tiene curiosidad, reproduzco a continuación la parte de la Sentencia en
la que el tribunal castellanomanchego anula la pregunta nº 52 y revoca la
anulación de la número 70. Dice el tribunal lo siguiente:
“En relación con la pregunta nº 52 se
señala en la demanda que tanto la respuesta C) como la D) pudieran ser
consideradas como correctas.
La mencionada pregunta dice
textualmente: "Señale la opción incorrecta para la Escala de Norton:
A) Fue desarrollada en 1962 por Norton,
Mclaren y Exton-Smith en el curso de investigación sobre pacientes geriátricos.
B) Esta escala es una herramienta de
valoración del riesgo de desarrollo de úlceras por presión.
C) Es una escala positiva: una mayor
puntuación indica menor riesgo.
D) El punto de corte de la escala está
en 16".
Considera la parte actora que la
pregunta nº 52 debe ser anulada pues existen dos respuestas incorrectas, la C)
y la D). Según la parte demandante, y en esto coincide con el criterio del
Tribunal Calificador, que es una escala negativa, no positiva: a más puntuación
menor riesgo (respuesta C), pero disiente de dicho Tribunal en que el punto de
corte está en 14 y no en 16 (respuesta D) por cuanto que el SESCAM, en su
programa "TURRIANO" (programa informático utilizado en todos los
Centros de asistencia Primaria del SESCAM).
Adjunta la recurrente a su demanda,
como documento nº 8, "pantallazo" del programa "TURRIANO", y
como documento nº 9 la hoja de evaluación del programa "TURRIANO"
utilizada en Atención Primaria, donde se establece el punto de corte de la
escala Norton en 14 y no en 16. Del mismo modo, en la " Guía de Educación
para la Salud a personas mayores " (documento nº 10 de la demanda) también
se establece como punto de corte en la escala Norton, 14 y no 16. Igualmente,
en la cartera de servicios de Atención Primaria del Sistema Nacional de Salud
(página 174 y 175) se establece el punto de corte de la escala Norton en 14 (documento
nº 11 de la demanda).
Asimismo, señala la demanda que el
SESCAM, en sus protocolos de planes de cuidados utilizados en toda la red de
Hospitales Públicos de Castilla-La Mancha, usan la escala de Norton para la
valoración de las úlceras por presión, cuyo punto de corte es 14, y el propio
SESCAM elaboró, implantó e incluyó dichos protocolos en sus programas
informáticos (INTRANET, GACELA ...) para favorecer su difusión, y actualmente siguen
vigentes siendo utilizados por los profesionales sanitarios, siendo miles de
pacientes valorados y diagnosticados por los mencionados protocolos.
Pues bien, de acuerdo con la anterior doctrina y recurriendo
en este caso a pruebas fiables como son los criterios traslucidos en la
documentación acompañada con la demanda que demuestran la falta de precisión
de la pregunta a la hora de definir el caso controvertido sometido a
contestación que permitía estimar las dos respuestas problemáticas en cuestión
como válidas, pues dicha documental -así como otros documentos que se
acompañan a la demanda- acredita que la escala Norton fija el punto de corte en
16, pero dicho corte ha sido posteriormente modificado para fijarlo en 14, lo
que ha venido a confirmarse mediante la práctica de la testifical-pericial
practicada en los autos, donde la enfermera Dª (...) , miembro de la Comisión
de Úlceras por presión del Complejo Hospitalario de Toledo, que utiliza
diariamente el programa informático "TURRIANO", programa que se
utiliza por el personal del SESCAM para valorar el riesgo de úlceras por
presión de los pacientes, y para ello utiliza la escala Norton, afirmó que el
punto de corte es 14 y no 16.
Frente a la abundante prueba practicada
a instancias de la parte actora no se ha practicado prueba alguna que desvirtúe
que el punto de corte de la mencionada escala está situado en la actualidad en
14 y no en 16, y, de hecho, el propio Tribunal calificador viene a reconocer
dicha modificación cuando aclara en su informe, y así lo recoge la resolución
impugnada, que aclara que la pregunta no hace referencia a ninguna de las
escalas modificadas. Pero, no habiendo sido cuestionada dicha aclaración, es lo
cierto que la existencia de modificaciones
en la escala inicial viene a introducir, al no especificarse en la pregunta,
dudas e incertidumbres sobre si la pregunta se está refiriendo al punto de
corte inicial de la escala o al modificado; por lo que, como se sostiene en
la demanda, las dos respuestas serían correctas según la escala, la de 1987 o
las posteriores, que se utilice, siendo así que en la actualidad está situado, como
se sostiene por la parte actora, en 14 y no en 16. En consecuencia, entendemos
que el Tribunal selectivo debió atender la reclamación del demandante anulando
una pregunta que por su imprecisa redacción se prestaba a confusión y a
soluciones equívocas, lejos de la claridad exigida con el fin de conseguir
contestaciones certera».
Y sobre la pregunta núm. 70 expresó
lo siguiente:
«Respecto de la (...) otra pregunta que
se cuestiona en la demanda, la nº 70 , que fue anulada por el tribunal a
la vista de las alegaciones presentadas frente a la plantilla correctora
provisional del ejercicio de respuestas alternativas (folios 43 y 44 del
expediente), estaba formulada del siguiente modo:
"Una enfermedad avanzada en fase
de evolución e irreversible que afecta a la autonomía y calidad de vida, con
muy escasa o nula capacidad de respuesta al tratamiento y con un pronóstico de
vida limitado a meses se define como:
A) Enfermedad aguda.
B) Enfermedad terminal.
C) Enfermedad crónica.
D) Ninguna es correcta".
El Tribunal Calificador, al resolver
las alegaciones frente a la plantilla correctora provisional, decidió anular la
pregunta por cuanto que, según consta en el informe redactado para la
resolución de los recursos de alzada presentados, la misma está basada en la
"Guía de Cuidados Paliativos" editada por la Sociedad Española de
Cuidados Paliativos (SECPAL), y, en su página 4, en la que se refiere a la
definición de "enfermedad Terminal ", especifica que una de las
características que se tienen que cumplir para definir la situación como
enfermedad Terminal es que el pronóstico de vida del paciente sea inferior a 6
meses, por lo que, dado que en el enunciado de la pregunta no se especifica tal
cifra, sino que habla de meses sin especificar cuántos son, el Tribunal decidió
anular la pregunta ya que podía inducir a error.
Efectivamente, en la definición que la
mencionada Guía da de "enfermedad terminal" se dice que en la
situación de enfermedad terminal concurren una serie de características que son
importantes no sólo para definirla, sino también para establecer adecuadamente
la terapéutica, y que los elementos fundamentales son:
1. Presencia de una enfermedad
avanzada, progresiva, incurable.
2. Falta de posibilidades razonables de
respuesta al tratamiento específico.
3. Presencia de numerosos problemas o
síntomas intensos, múltiples, multifactoriales y cambiantes.
4. Gran impacto emocional en paciente,
familia y equipo terapéutico, muy relacionado con la presencia, explícita o no,
de la muerte.
5. Pronóstico de vida inferior a 6
meses.
Ahora bien, tal como se acreditó en la
prueba practicada, que, como en el caso anterior está constituida por los
documentos adjuntos a la demanda y por la testifical-pericial del Presidente de
la SECPAL, D. (...), la anterior definición se
correspondería con la Guía del año 1993, pero la misma fue modificada en el año
2002. La referida Guía fue publicada por la SECPAL y el Ministerio
de Sanidad y Consumo, conjuntamente, en el año 2006, tal como acredita el documento
nº 27 de la demanda, y en la misma ya no se hace referencia a límite temporal
alguno sino a " pronóstico limitado de vida "; siendo la cifra exacta
de 6 meses un mero dato estadístico, como reconoció el Sr. (....) , que como
otros expertos en cuidados paliativos, manifestó que prefiere que no se hable
de tiempo determinado.
En consecuencia, la pregunta estaba
correctamente formulada, por lo que el Tribunal Calificador no debió proceder a
su anulación»
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