martes, 21 de mayo de 2019

SENTENCIA DEL TJUE SOBRE CONTRATOS/NOMBRAMIENTOS A TIEMPO PARCIAL










El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha dictado en fechas recientes una sentencia de enorme calado puesto que declara contrario al Derecho de la Unión nuestro sistema de cálculo de las pensiones para los trabajadores a tiempo parcial.




El citado sistema incluye dos elementos que reducen el importe de las pensiones de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial: (i) por un lado, la base reguladora de la pensión se calcula por las horas trabajadas, por lo que la base de un trabajador a tiempo parcial será inferior a la de un trabajador a tiempo completo; (ii) a la vez, se le aplica un coeficiente de parcialidad, que refleja la relación entre el tiempo de trabajo a tiempo parcial y el realizado por un trabajador a tiempo completo




A juicio del TJUE, el primer elemento —esto es, el hecho de que la base reguladora de un trabajador a tiempo parcial sea inferior, en cuanto contrapartida de una prestación de trabajo de menor entidad, a la base reguladora de un trabajador a tiempo completo comparable— permite ya lograr el objetivo perseguido que consiste, en particular, en la salvaguardia del sistema de seguridad social de tipo contributivo.




Además, el TJUE no descartará que el citado sistema incurra en discriminación indirecta por razón de sexo por afectar en mayor medida a las mujeres, que son quienes más contratos a tiempo parcial firman. No obstante, resolverá que compete al tribunal superior de justicia español (que elevó las cuestiones prejudiciales) valorar si la normativa española sitúa a las mujeres en una posición menos ventajosa que la de los hombres. De ser así, declara el TJUE que dicha normativa sería contraria a la Directiva 79/7/CEE, salvo que estuviera justificada por factores objetivos y ajenos a toda discriminación por razón de sexo.








miércoles, 15 de mayo de 2019

SOBRE IMPUGNACIÓN EXAMEN TIPO TEST: RECORDATORIO



Porque está de actualidad y porque creo que puede resultar útil, les enlazo a una entrada que publiqué en junio de 2016, en la que abordé el espinoso tema de la impugnación de preguntas/respuestas tipo test: ENTRADA



Permítanme no obstante que aproveche esta entrada para recordar, de forma somera, lo siguiente:


— Que el órgano jurisdiccional no puede sustituir el juicio técnico emitido por el órgano especializado y debe respetar siempre el margen de discrepancia que suele reconocerse como válido o aceptable en el correspondiente saber especializado (en tanto carece de conocimientos específicos para emitir un definitivo dictamen, desde una evaluación puramente técnica, que dirima lo que sean meras diferencias de criterio exteriorizadas por expertos). Es decir, no nos va a bastar con acreditar que sea defendible otra respuesta, criterio o valoración del ejercicio sino que es preciso que demostremos el disparate o el error inaceptable o manifiesto, claro y patente, o al menos que existe un consenso científico en dirección distinta de la acogida por el tribunal calificador. A este respecto, nos recordará el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (Sentencia nº 52/2016, de 31 de marzo de 2016) que el criterio de los tribunales selectivos no sólo goza de presunción de certeza sino de razonabilidad, pudiendo sólo desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el órgano calificador, bien por desviación de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificación del criterio adoptado, entre otros motivos, por fundarse en patente error, debidamente acreditado por la parte que lo alega.



— Que, eso sí, se han de evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cuál puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.


— Que para evitar situaciones de duda, el Tribunal Supremo va a exigir una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cuál es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas.


— Si queremos valernos de una prueba pericial para demostrar el inequívoco y patente error técnico que permitiría revisar el dictamen del órgano calificador, es conveniente recordar que, a juicio del Tribunal Supremo, tal pericia no puede limitarse a revelar una simple opinión técnica diferente, sino que tiene que incorporar elementos que permitan al tribunal de justicia formar con total seguridad su convicción sobre esa clase de error de que se viene hablando; y para ello será necesario lo siguiente: (1) que la pericia propuesta identifique de manera precisa y clara los concretos puntos de desacierto técnico que advierte en el dictamen del órgano calificador; y (2) que señale fuentes técnicas de reconocido prestigio en la materia de que se trate que, respecto de esos concretos puntos, hayan puesto de manifiesto que son mayoritariamente valorados en el ámbito científico como expresivos de un evidente e inequívoco error.




Les dejo a continuación enlaces a Sentencias muy interesantes del Tribunal Supremo: Sentencia de 11 de mayo de 2016 y Sentencia de 14 de marzo de 2018

MODELO IMPUGNACIÓN PREGUNTAS EXAMEN 12 DE MAYO 2019





Trámite:       impugnación ejercicio oposición del proceso selectivo convocado por Resolución de 18 de septiembre de 2017 para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la Categoría de Enfermero/a en las Instituciones Sanitarias del Servicio Extremeño de Salud









AL TRIBUNAL DE SELECCIÓN

(Servicios Centrales del Servicio Extremeño de Salud, Avenida de las Américas 2, 06800 Mérida)



D./Dª………………… mayor de edad, Enfermera, con DNI ……… y con domicilio en ………………., ante el Tribunal Calificador comparezco y, como mejor proceda, DIGO:



         Que el pasado trece de mayo de dos mil diecinueve se hicieron públicas las plantillas provisionales de las respuestas consideradas correctas por ese Tribunal Calificador de las pruebas teórico-prácticas convocadas por Resolución de 18 de septiembre de 2017, de la Dirección Gerencia, por la que se convoca proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la Categoría de Enfermero/a en las Instituciones Sanitarias del Servicio Extremeño de Salud.




         Que, a la vista de dichas plantillas publicadas, y al amparo de la base 6.2.4 de la convocatoria, estimo que la formulación de las preguntas (y/o las correspondientes respuestas correctas a criterio del Tribunal, según el caso), incurren en defectos u omisiones que más adelante serán expuestas y, por medio del presente escrito, dentro del plazo de cinco días concedido por la Resolución de convocatoria, a contar desde la publicación de las citadas plantillas provisionales, vengo a formular reclamación respecto a la formulación de las preguntas (y/o las correspondientes respuestas consideradas correctas por el Tribunal, según al caso), exponiendo las siguientes:



ALEGACIONES




PRIMERA.- Respecto de la formulación de la pregunta (y/o de la respuesta correspondiente, en su caso) núm. …… de la prueba, el Tribunal ha considerado provisionalmente como correcta la siguiente: ………….



Sin embargo la formulación correcta de esa pregunta (y/o la respuesta correcta) es la siguiente: ………………….



Y ello por las siguientes razones (formularlas si se considera necesario):

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SEGUNDA.- Respecto de la formulación de la pregunta (y/o de la respuesta correspondiente, en su caso) núm. …… de la prueba, el Tribunal ha considerado provisionalmente como correcta la siguiente: ………….



Sin embargo la formulación correcta de esa pregunta (y/o la respuesta correcta) es la siguiente: ………………….



Y ello por las siguientes razones (formularlas si se considera necesario):

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TERCERA.- Procede por ello que el Tribunal Calificador efectúe las correcciones que se indican en los apartados anteriores, por ser más indicada la formulación de las preguntas de la forma que queda expresado (y/o las respuestas correspondientes y correctas son las que se han expresado). …





Por lo anteriormente expuesto,




SOLICITO DEL TRIBUNAL DE SELECCIÓN que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva admitirlo y tener así mismo por formulada reclamación, en tiempo y forma, respecto a la formulación de las preguntas (y/o respecto las respuestas) elaboradas por el Tribunal Calificador, rectificando la formulación de las preguntas números …… (y/o rectificando las respuestas dadas a las preguntas números …..), sustituyendo la formulación a dichas preguntas (y/o la respuesta a dichas preguntas), según ha quedado propuesto en el contenido anterior de este escrito, para cada una de dichas preguntas.





Lo que pido en ___________, a ____ de mayo de dos mil diecinueve.

martes, 14 de mayo de 2019

RESPONSABILIDAD DE ENFERMERA ANTE NEGLIGENCIA DE ALUMNO









Una enfermera que trabaja en el SES ha sido citada por un Juzgado de Instrucción a raíz de la negligencia cometida, hace más de un año, por un alumno en prácticas de la Universidad. Negligencia por la que resultó lesionada una paciente.




El caso, a mi juicio, reviste una gravedad extraordinaria por el desconcierto y la situación, cuando menos,  de alegalidad que revela. Y es que, verán, ante la reclamación que presenta la paciente ante el propio SES, éste actúa de la siguiente manera:



1.-

Primero, le interesa a la Universidad el nombre de los alumnos del Grado de Enfermería en prácticas en el Servicio “X” los días ___________.






La respuesta de la Universidad al SES, para enmarcar: “…no se puede precisar, en función de los datos disponibles, el turno específico en el que realizaron sus prácticas esos días (mañana o tarde), ya que LA PLANIFICACIÓN SE REALIZA EN LA PROPIA INSTITUCIÓN SANITARIA”.




Es decir, que en el SES, el tema este de la planificación de las prácticas de los alumnos de la Universidad se ve que se lleva….digamos que regular, ¿no creen?









2.-

Después, se disculpa ante la paciente y le informa que “el Complejo Hospitalario Universitario…es un Centro docente, por lo que los alumnos de Enfermería y Medicina realizan sus prácticas en él, SIEMPRE SUPERVISADOS POR UN PROFESIONAL para evitar eventos adversos…”.









Y entonces, volvemos a formularnos la misma pregunta que nos hicimos tiempo atrás: ¿UNA ENFERMERA ASISTENCIAL TIENE OBLIGACIONES DOCENTES? También es lógico plantearse los siguientes interrogantes: (i) ¿se retribuye a las enfermeras asistenciales por esa función docente? o (ii) ¿qué vinculación tienen las enfermeras asistenciales con la Universidad como para evaluar a alumnos universitarios?




Dicho esto, para que no se me acuse de reducir el asunto a una cuestión meramente crematística, lo que nos debemos preguntar es si no hay sistema legalmente establecido en virtud del cual determinadas enfermeras, previa participación voluntaria en una convocatoria pública, asumen, de forma retribuida, esa función docente. ¿Lo hay? Pues me da…me da que sí. Y, si lo hay, ¿por qué tiene que ir a declarar al Juzgado de Instrucción una enfermera asistencial por la negligencia de un estudiante? Me reservo la opinión al respecto pero, básicamente, parece que algunos siguen esa filosofía de “si se puede comer otro el marrón, por qué me lo voy comer yo” o esa otra de “a mí, que me registren”.



Pd: para información de algún cargo del SES que se ha sentido herido en su orgullo por lo aquí escrito, este letrado hizo la EGB, no la ESO, ¡¡¡ y llegó hasta 8º !!! Eso sí, agradecerle la lectura de esta breve entrada, lamentando que no cumpla sus expectativas. De verdad que lo lamento.  



jueves, 25 de abril de 2019

¿APOYAS UNA HUELGA PARA SUPRIMIR EL "POOL"?












¿ESTARÍAS A FAVOR DE UNA HUELGA PARA QUE SE SUPRIMA EL TRABAJO DE “POOL” EN EL SERVICIO EXTREMEÑO DE SALUD?


NO







* El SES justifica la existencia del “pool” por el absentismo laboral, y dice que si no cumple el plazo de tres meses que pactó con sindicatos para tener las planillas es por culpa de los “especialistas” es decir, que la potestad organizativa no la ejerce el SES sino que quien decide es otro colectivo.



miércoles, 24 de abril de 2019

PROCESOS SELECTIVOS: DERECHOS DE ACCESO Y OBTENCIÓN DE COPIA DE EXPEDIENTES DE OTROS ASPIRANTES








A quienes participan en procesos públicos de concurrencia competitiva tal vez les asalte la duda respecto a si les asiste un derecho de acceso (y de expedición de copias) a los expedientes de otros aspirantes con el fin de comprobar que la corrección de sus ejercicios o las valoraciones de sus méritos se ajusta a Derecho. La finalidad de esta entrada es clarificar esa posible hesitación.



Vamos allá.



En Sentencia de 6 de junio de 2005, la Sala Tercera del Tribunal Supremo dejó sentado que:




<< El punto de partida en el que nos sitúa la Constitución no puede ser otro que el del reconocimiento a los ciudadanos de la facultad de acceder a los documentos que obran en los archivos y registros públicos. Esta es la regla general y las excepciones que se le impongan por las leyes han de estar justificadas en términos constitucionalmente aceptables.

En opinión del Tribunal, es irrefutable que los participantes en un proceso selectivo son titulares de un interés directo y legítimo en lo relativo al acceso a los ejercicios realizados por otros participantes y su conclusión es que el recurrente tiene derecho a acceder a los documentos que ha indicado. Y también lo tiene a obtener copia de ellos a sus expensas. Y ello porque, además de ser coherente con lo que la Constitución afirma en su artículo 105 b), también lo es con los principios que deben inspirar la actuación de las Administraciones Públicas y, en particular, con el de transparencia que, según el artículo 3.4 de la Ley 30/1992 y conjuntamente con el de participación, ha de guiar sus relaciones con los ciudadanos. >>





En una Sentencia posterior, la Sala Tercera del Tribunal Supremo (de 19 de junio de 2012) volverá a insistir en que:  


<< Efectivamente, los artículos 105 b) de la Constitución española y 37 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, amparaban la pretensión del recurrente de acceder a cualquier información del expediente, y desde luego también a la referida a los méritos de otros aspirantes en el proceso de concurrencia competitiva en el que tomó parte, así como la de que se le expidieran las copias correspondientes. Al no apreciar la Sala que concurriera ninguna de las excepciones que, por venir impuestas por las leyes, condicionan y limitan el acceso a los documentos obrantes en los archivos y registros públicos, no existía razón alguna para obstaculizar el acceso del recurrente a tal información, por lo que se estima que el rechazo administrativo a lo solicitado carecía de justificación y resultaba contrario a derecho. >>





Es cierto que la Ley 30/1992 fue derogada en 2015 por la Ley 39/2015, pero no lo es menos que, como no podía ser de otra manera, esta nueva norma reconoce expresamente en sus artículos 13 y 53.1.a) el derecho del interesado a acceder a la información contenida en los expedientes en los que tenga dicha condición




En el mismo sentido se pronuncian: el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, el Defensor del Pueblo y la Agencia Española de Protección de Datos:



— Enlace a Resolución de 29 de marzo de 2016 del CONSEJO DE TRANSPARENCIA Y BUEN GOBIERNO (que es organismo público independiente encargado de promover la transparencia de la actividad pública, velar por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad, salvaguardar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública y garantizar la observancia de las disposiciones de buen gobierno): Resolución


— Enlace a Sugerencia del DEFENSOR DEL PUEBLO, de fecha 20 de febrero de 2018, en respuesta a una queja formulada por un aspirante ante la denegación del tribunal de las pruebas de permitirle el acceso al examen de otros opositores: Sugerencia.



— Enlace a Informe del GABINETE JURÍDICO DE LA AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS (N/REF: 0178/2014): Informe




A lo anterior añado que, además del derecho de acceso y obtención de copias, todo aspirante tiene, por supuesto, derecho a impugnar las valoraciones de los exámenes/méritos de sus competidores si considera que no se ajustan a Derecho.



martes, 23 de abril de 2019

SER IMPARCIAL Y PARECERLO: CUANDO TRABAJAS EN LA MISMA UNIDAD QUE UN MIEMBRO DEL TRIBUNAL SELECTIVO...








PLANTEAMIENTO


Año 2009:


Servicio de Salud convoca concurso-oposición para la provisión de vacantes de facultativos especialistas de departamento de distintas especialidades. Entre otras, se ofertan ocho plazas vacantes por el turno libre y dos para promoción interna, en la especialidad de Neurofisiología Clínica.



La fase de oposición se compone de dos ejercicios: el primero, contestación a un cuestionario; el segundo, práctico, que el Tribunal calificador acuerda que se desarrolle mediante dos casos prácticos. Quienes superan la fase de oposición pasan a la de concurso.


Sucede que por el turno libre aprueban la fase de oposición siete. Por promoción interna, nadie.



NUDO


Se inician las hostilidades.


Un aspirante (al que apodaremos “el feo”) que concurre por promoción interna y suspende los dos casos prácticos en que consistía el segundo ejercicio de la fase de oposición (obteniendo la nota más baja), denuncia que, para la resolución del segundo caso del segundo ejercicio, HUBO DOS ASPIRANTES (A LOS QUE DENOMINAREMOS, “LOS MALOS”) QUE HABÍAN TENIDO UNA “POSICIÓN DE VENTAJA”.



¿En qué se basa el “feo” para sostener que esos dos aspirantes habían tenido una posición de ventaja?


En que habían trabajado en el Hospital X, en el que el doctor Y, a la sazón vocal del Tribunal calificador, era jefe del Servicio de Neurofisiología.



La cuestión llega, entonces, a la vía judicial…


Año 2016

El Tribunal Superior de Justicia acoge la denuncia del “feo” y declara la nulidad de las actuaciones administrativas desde la fecha de proposición y realización del 2º ejercicio respecto al segundo caso propuesto, a fin que, por el tribunal previa nueva proposición de caso, CONVOQUE A TODOS LOS ASPIRANTES para la realización del nuevo ejercicio y, tras su valoración motivada, prosiga el procedimiento. Es decir, a repetir todo el mundo el segundo caso.


¿Por qué ordena el Tribunal Superior de Justicia repetir esa prueba?


Pues verán, resulta que:

Efectivamente, los “malos” habían trabajado en el Hospital X, en el que el doctor Y, a la sazón vocal del Tribunal calificador, era jefe del Servicio de Neurofisiología.

En el caso clínico propuesto —ojo a esto porque clama al cielo— figuraba el nombre completo del paciente y las fechas de las exploraciones, por lo que << cabe presumir que habían podido tener acceso los “malos”...>>.

Además, resulta que los “malos” habían prestado asistencia a ese paciente en abril y mayo de 2010, siendo que el ejercicio lo realizaron poco tiempo después (el 8 de julio) y que el caso propuesto era especialmente singular (un diagnóstico en un 0,6 a 0,8 casos por 100.000 pacientes/año).



Como digo, con estos “mimbres”, el Tribunal Superior de Justicia condena a todos a repetir ese segundo ejercicio.




DESENLACE



AÑO 2019 (han transcurrido 10 años desde que fuera convocado el proceso selectivo)


Como era de esperar, los aspirantes que habían aprobado en buena lid recurren al Tribunal Supremo para no tener que repetir la prueba, y el Supremo va a zanjar la controversia aplicando los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima más el de proporcionalidad:


¿qué creen vds. que ordena el Tribunal Supremo?








“La magia de librar batallas más allá de lo humanamente soportable se basa en lo mágico que resulta arriesgarlo todo por un sueño que nadie más alcanza a ver excepto tú”.



Million Dollar Baby (2004)



lunes, 22 de abril de 2019

SOBRE MÉRITOS BAREMABLES Y LEYES QUE NO SE CUMPLEN...










Seguramente lo haya planteado en entradas anteriores, pero como es un tema recurrente, permítanme que vuelva a formular el mismo interrogante:  ¿por qué el SES no unifica de una vez los méritos a valorar en Bolsas de Trabajo y en procesos selectivos de acceso a la condición de personal estatutario fijo? ¿A qué poderosas razones responde, por ejemplo, que sí compute la docencia y la investigación en los segundos y no para las primeras?  



¿Dice algo la ley al respecto? Pues el artículo 31.4 de la Ley 55/2003 establece lo que sigue:




<< Los baremos de méritos en las pruebas selectivas para el acceso a nombramientos de personal estatutario se dirigirán a evaluar las competencias profesionales de los aspirantes a través de la valoración ponderada, entre otros aspectos, de su currículo profesional y formativo, de los más significativos de su formación pregraduada, especializada y continuada acreditada, de la experiencia profesional en centros sanitarios y de las actividades científicas, docentes y de investigación y de cooperación al desarrollo o ayuda humanitaria en el ámbito de la salud. Reglamentariamente y, con carácter básico, se regularán los principios y criterios que determinen las características comunes de los baremos de méritos que sean de aplicación en los procesos selectivos y de provisión de plazas y puestos que sean convocados para el acceso a la condición de personal estatutario, tanto de carácter fijo como de carácter temporal y, en los procedimientos de movilidad, conforme a lo previsto en el artículo 37. >>






Como pueden comprobar, la ley ordena que, en las pruebas selectivas para el acceso a nombramientos (sin distinguir —esto es fundamental— entre acceso a nombramientos de personal estatutario fijo y nombramientos de carácter temporal), los baremos de méritos se dirijan a evaluar  las competencias profesionales de los aspirantes a través de la valoración ponderada, entre otros aspectos, de su currículo profesional y formativo, de los más significativos de su formación pregraduada, especializada y continuada acreditada, de la experiencia profesional en centros sanitarios y de las actividades científicas, docentes y de investigación y de cooperación al desarrollo o ayuda humanitaria en el ámbito de la salud.



Tenemos el marco legal, bien. Entonces, ¿por qué no se valoran la docencia, la investigación, la cooperación o la ayuda humanitaria en las Bolsas de Trabajo? ...



También ordenará la ley que se apruebe un reglamento, que tendrá carácter básico (aplicable a todo tipo de procesos selectivos), que regule los principios y criterios que determinen las características comunes de los baremos de méritos.



¿Existe un reglamento que dé cumplimiento a ese mandato de la ley? …




Pasa mucho que las controversias no se producen por falta de leyes sino por su cómodo, gratuito e impune incumplimiento.