BASES DE PROCESOS SELECTIVOS PÚBLICOS: NERÓN TOCANDO LA LIRA...

Cuántas veces nos habrán y habremos recordado, con ocasión de la resolución de procesos selectivos públicos, aquello de “si no has impugnado las bases de la convocatoria ya no puedes hacer nada”. Sempiterno adagio bautizado jurídicamente como “doctrina del acto consentido”, que, efectivamente, en el terreno práctico, se ha venido materializando en la imposibilidad de atacar el resultado de un proceso selectivo si el mismo respondía al contenido de unas bases que, en su momento, no fueron impugnadas, por muy manifiesta que pudiera ser su ilegalidad. 

Sucede, sin embargo, que esa cómoda posición que a las Administraciones Públicas ha brindado la aplicación de la doctrina del acto consentido en procesos selectivos, cual Nerón tocando la lira mientras Roma arde, viene siendo acertadamente rectificada.

Así es. En una reciente sentencia (de siete de marzo de dos mil dieciséis), el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, Sala de lo Contencioso-administrativo, realiza una muy interesante exégesis jurisprudencial sobre la espinosa y controvertida posibilidad de discutir el contenido de las bases de un proceso selectivo con ocasión de actos posteriores (por ej: resolución que le pone fin) cuando no se ha formulado previamente recurso contra las mismas.

Tras admitir que tal cuestión es jurídicamente compleja, con posicionamientos jurisprudenciales diferentes, el tribunal castellano manchego se muestra partidario de esa posibilidad, apoyándose para ello en pronunciamientos del Tribunal Constitucional (Sentencias núm. 107/2003, 13/08, 68, 69/2009, etc) y de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Veamos algunos pasajes de esos pronunciamientos:

En su Sentencia núm. 107/2003, el Tribunal Constitucional indica que:

"En todo caso, conviene asimismo precisar que, conforme a nuestra doctrina (SSTC 193/1987, de 9 de diciembre, F. 2 , y 93/1995, de 19 de junio , F. 4, por todas, y ATC 12/1998, de 15 de enero , F. 4), el hecho de que la demandante no recurriera en su día contra la Orden por la que se publicaron las bases de la convocatoria no es obstáculo para plantear ahora, ante este Tribunal, un recurso de amparo por lesión de sus derechos fundamentales contra los actos de aplicación de dichas bases por la razón de que aquéllas se consideran inconstitucionales, puesto que la presunta vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos ( art. 23.2 CE ) invocado por la demandante se habría producido, en su caso, de forma concreta y real, en el momento en que el nombramiento para ocupar las plazas controvertidas ha recaído en personas distintas a la recurrente en amparo, esto es, al dictarse la Resolución de 24 de septiembre de 1999 de la Secretaría de Estado para la Administración pública, por la que se nombran funcionarios de carrera del cuerpo auxiliar de la Administración de la Seguridad Social mediante el proceso de consolidación de empleo de carácter temporal, que es el acto administrativo contra el que se dirigió el recurso Contencioso-Administrativo desestimado por la Sentencia que ahora se recurre en amparo. Por tanto, estas vulneraciones que tienen su origen en las bases de la convocatoria, pero se consuman en la resolución que pone fin al proceso selectivo, junto con la acaecida en el desarrollo del proceso selectivo, en referencia a la decisión del Tribunal coordinador de rebajar la puntuación exigible para aprobar el primer ejercicio de la oposición, deben ser examinadas desde la perspectiva del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos que garantiza el art. 23.2 CE ".

En Sentencias de 25 de febrero y 2 de marzo de 2009, la Sala Tercera del Tribunal Supremo dice lo siguiente:

“…el principio de que las bases son la ley del concurso, ha de entenderse, (como ocurre igualmente en los contratos, que constituyen la base de la relación contractual), en la medida en que sean conformes con el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el consentimiento de las bases no puede convertirse en un obstáculo impeditivo "a priori" de la fiscalización de los actos administrativos. Al margen de la técnica admitida por esta Sala de los supuestos de la nulidad de pleno derecho, que al permitir la impugnación en cualquier momento, impediría la producción del consentimiento del acto, pues siempre podría reaccionarse contra el mismo en tiempo y forma o, como también se ha admitido por la jurisprudencia, distinguiendo entre un primer momento, en que pueden impugnarse las bases, y otro, en que puede impugnarse la aplicación de éstas en el acto resolutorio del proceso selectivo, cuando aquella es decisiva del resultado lesivo para el interesado, pues en efecto, la impugnación de bases conlleva generalmente un resultado dañoso para el propio impugnante, al poder paralizar el proceso selectivo, siendo así que, a pesar de que quien participa en el mismo pueda dudar de la legalidad de alguna de ellas, hasta que se produzca efectivamente su aplicación y ésta sea decisiva, puede no interesarle su impugnación".

“…En consecuencia, aunque se admite que las Bases de un proceso selectivo no son un reglamento y en consecuencia no son susceptibles de ser impugnadas indirectamente, si que forman parte del proceso selectivo que culmina con la resolución de este, y aunque no puedan ser impugnadas en la medida en que sean legales, tampoco la falta de impugnación de este acto sana o puede ser un impedimento para la impugnación del acto resolutorio del proceso selectivo, que sólo lo será en la medida en que fueran las bases conformes con el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, siendo esta la única razón de la sentencia, hay que admitir con la misma que, efectivamente se produce por ella la conculcación de los preceptos que ahora cita la recurrente en su recurso, al admitir a los funcionarios al proceso selectivo".

En Sentencia de 11 octubre 2010, el Tribunal Supremo reitera la idea de la debilidad de las bases, aún no impugnadas, cuando está en juego el derecho fundamental a la igualdad, y en la Sentencia de 17 enero 2011 realiza un recordatorio de enorme importancia:

"La conclusión de que la consintió al no impugnar aquella corrección es difícil de evitar a la vista del expediente. En este punto, es preciso tener presente la jurisprudencia de la Sala sobre la cuestión y aunque en ella se ha admitido en ocasiones la impugnación, a través de los actos de aplicación, de las bases no recurridas en su momento, esa posibilidad se ha aceptado solamente a título de excepción en aquellos casos en que era evidente la nulidad de alguno de sus extremos o su ilegalidad y trascendencia [sentencias107/2003 del Tribunal Constitucional y entre las de esta Sala las de 25 de febrero de 2009 (casación 9260/2004), entre otras]. Fuera de tal hipótesis, la regla es la contraria, como apuntan las sentencias aducidas por los recurrentes, especialmente la de 3 de marzo de 2005 (recurso 260/2004)”.

En Sentencia de de 16 enero 2012, el Tribunal Supremo dice que: 

“…No es una novedad pues el Tribunal Constitucional ( SSTC 193/1987, 93/1995, 107/2003, 87/2008) ha dicho que no es "obstáculo para plantear un recurso de amparo contra los actos de aplicación de las bases de procedimientos selectivos el no haber impugnado éstas por la razón de que aquéllas se consideran inconstitucionales, puesto que la presunta vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos (art. 23.2 CE) se habría producido, de forma concreta y real, en el momento en que el nombramiento para ocupar las plazas controvertidas ha recaído en personas distintas a la del recurrente en amparo". Doctrina ésta, dice la última sentencia de las citadas, que "exime de la carga de impugnar las bases en casos determinados" aunque "en absoluto exonera de la de recurrir la resolución final".

 En su sentencia de 25 abril 2012, el Tribunal Supremo declara lo siguiente: 

"Por otro lado, ninguna de las otras infracciones alegadas merece ser acogida. En primer lugar, porque esta Sala viene admitiendo que, en ocasiones, a través de los actos de aplicación, se pueda enjuiciar la posible nulidad de unas bases no impugnadas en su momento en los casos en que resulte evidente la nulidad de alguno de sus extremos o su ilegalidad y trascendencia. (…) En el caso de la vulneración de los derechos fundamentales, nos encontraríamos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho de los previstos en el artículo 62.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre, y en consecuencia podría ser impugnado, en cualquier momento, a tenor de lo que sostiene el artículo 102 de dicha norma, por lo que en ningún caso podría hablarse de consentimiento y firmeza de las bases, por no haber sido recurridas en tiempo y forma”.

En Sentencia de 4 de marzo de 2013, el Tribunal Supremo se pronuncia en términos similares a los anteriormente expuestos.

Por tanto, ha de quedar claro que se puede enjuiciar la nulidad de las bases de un proceso selectivo aunque no hayan sido impugnadas en su momento cuando  resulte evidente la nulidad de alguno de sus extremos o su ilegalidad y trascendencia, eso sí, impugnando la resolución del proceso selectivo de que se trate.