LA SUERTE Y LOS PROCESOS SELECTIVOS PÚBLICOS: "SI ME HUBIERA TOCADO EL OTRO TURNO...". SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 31 DE MAYO DE 2016

Seguro que muchos aspirantes, tras realizar un examen de oposición en un proceso selectivo público organizados en distintos turnos (por ej: de mañana y tarde), han pensado, dicho o escuchado a algún competidor eso de

“¡NO ES JUSTO, EL EXAMEN DEL OTRO GRUPO ERA MÁS FÁCIL!”

Insatisfacción, frustración, desesperanza, enojo…Cierto es. Solemos asociar ese lamento al lastimero ánimo de quienes, tras meses o años de preparación, vaticinan un rotundo suspenso o auguran un resultado no demasiado halagüeño. "Si me hubiera tocado el otro turno...".

Pero, ¿y si fuera que la mayoría de los aspirantes del otro turno hubiera aprobado, siendo, por el contrario, los aptos una minoría en el nuestro?

Dejemos volar la imaginación. Pongamos que, con idénticos temario y criterios de corrección, aprobaran el examen de una oposición el 28 % de los aspirantes del turno de mañana, elevándose, de manera exponencial, ese porcentaje (hasta el 72%) en el turno de tarde. ¿Seríamos tachados de malpensados si nos resultara sospechosa tan acentuada diferencia?

A veces -últimamente, más de lo que fuera deseable-, sucede que la realidad, tozuda ella, supera ampliamente a la ficción…

¿Y si ese escenario no fuera, como diría el mago, producto de nuestra imaginación sino real?

Efectivamente, no es necesario que nos esforcemos en emular a David Copperfield o a Steven Spielberg. Ese supuesto ya ha sido planteado en sede judicial, y tenemos la respuesta del Tribunal Supremo al respecto, que encontramos en la SENTENCIA DE 31 DE MAYO DE 2016 (acceso a sentencia), que confirma la dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha.

A pesar de la extravagante diferencia entre el porcentaje de aprobados del turno mañana (28%) y el de tarde (72%), la Administración convocante de las pruebas, por boca del Tribunal de la oposición, defendió su corrección basándose en la conocida “discrecionalidad técnica”, arguyendo que

“los exámenes de los dos turnos de mañana y tarde tuvieron la misma dificultad técnica con la misma estructura y criterios, siendo homogéneos en su dificultad científica con el fin de ahuyentar cualquier atisbo de discriminación para que los aspirantes pudieran afrontar las pruebas en condiciones de absoluta igualdad con independencia de su preparación académica y científica”.

¿Convenció ese argumento al Tribunal Superior de Justicia y al Supremo? No.

Para el tribunal manchego

“existe una prueba concluyente de que la actuación del Tribunal no se ajustó a esos criterios igualitarios y equitativos a la hora de evaluar las pruebas y ejercicios en qué consistía la fase de oposición. La prueba más evidente de que no fue así son los concluyentes resultados de la prueba. Por la mañana tan solo aprobaron el 28% de los presentados y por la tarde el 72%. Si las matemáticas no fallan estos datos significan que mientras en el turno de mañana aprobó 1 de cada cinco candidatos- concretamente 1,4 de los presentados- en el de la mañana por el contrario los aprobados fueron casi cuatro- concretamente 3,6- de los cinco presentados. Estos datos aportados por la parte recurrente no son controvertidos por la Administración demandada y ponen de manifiesto las mayores ventajas a la hora de aprobar que tuvieron los que se presentaron en el turno de tarde con relación a los de la mañana, es decir que las oportunidades no fueron las mismas para los de una tanda con relación a los de la otra”.

Intentando dilucidar a qué pudo responder esa desigualdad, el Tribunal Superior de Justicia

• Descartó que se basara en la diferencia de criterios de corrección por parte del Tribunal de la oposición, al haber uno solo.
• Tampoco creyó que al concurrir un elevadísimo número de aspirantes (se trataba de cubrir 483 plazas), hubiese una distribución tan desigual de preparación entre candidatos, concentrándose casi la totalidad de los mejores en el grupo de la tarde mientras que a los de la mañana solo concurrieron los peores;
•  Tampoco reputó lógico que la diferencia de aprobados estuviera en el empleo de medios fraudulentos ya que no existía ningún rasgo indiciario de denuncia o prueba.
• Desechó también otras variables, como podrían ser la duración de los exámenes o el número de las preguntas formuladas, porque las bases de la convocatoria -base 6.2- eran uniformes en cuanto al establecimiento de una misma duración de 150 minutos y un cuestionario de 100 preguntas de manera que ninguna influencia tuvieron esos factores en tan anómala división de resultados.
• Desdeñó influencia a la hora en que se realizaron los exámenes

Tras rechazar  todas esas alternativas, el Tribunal manchego afirmó que

"todo apunta a la importancia que tuvo en unos resultados tan desiguales y desproporcionados el distinto grado de dificultad de las preguntas de uno y otro examen. (…) Estos resultados ponen de manifiesto sin duda que el examen de la mañana fue mucho más difícil que el de la tarde y que las probabilidades de aprobar eran más altas para los del turno de la tarde que los de la mañana. Muestra evidente de esta desigualdad en la dificultad de los exámenes es que al turno de mañana concurrieron los opositores del turno de promoción interna y tan solo uno de ellos superó la puntuación de 25.” (…)

Siendo esa la causa de las diferencias (el distinto grado de dificultad de las preguntas), el tribunal superior reputó arbitrario y contrario a la racionalidad que

"la superación de la oposición dependiese de un factor tan aleatorio como la suerte en el llamamiento que le pueda corresponder al aspirante, siendo esa suerte o el azar extraño y contrario a los principios de igualdad, mérito y capacidad que presiden el acceso a la función pública según el art. 23.2 de la Constitución. Sin duda estuvo al alcance del Tribunal de acuerdo con la base 5.6 ya señalada corregir esa desigualdad fijando unos exámenes equiparables en el grado de dificultad y al provocar con su actuación unos resultados tan acusadamente diferenciados incurrió en arbitrariedad en el señalamiento de las preguntas, lo que está proscrito por el art. 9.3 de la Constitución".

El Tribunal de oposición debió actuar con un cierto grado de homogeneidad a la hora de confeccionar las preguntas del proceso selectivo en su fase de oposición porque a ello le obligaban no solo las bases del proceso selectivo sino también el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución.  

Las posibilidades de acceso a la función pública (zanja el Tribunal de Justicia) no pueden depender de la ventura, la suerte o el azar. El Tribunal de la oposición (sigue diciendo), con su actuación poco cuidadosa al confeccionar un cuestionario con preguntas que, forzosamente habrían de ser diferentes para evitar con su repetición su conocimiento por los alumnos del segundo turno, pero que llegaron a un grado de complicación tan extremo en una de las tandas hasta provocar una desproporción de aprobados tan acusada del 72% en el turno de la tarde frente al 28% en el de la mañana, incurrió en arbitrariedad prohibida por el ordenamiento jurídico, lo que debe dar lugar a su corrección por parte de esta Sala.

¿Y cómo se resolvió tan grave irregularidad?

El Tribunal Superior de Justicia, con base en los principios de proporcionalidad y ponderación, aumentó la puntuación de la aspirante que había presentado la demanda con el fin de paliar esa notable diferencia en los listados de aptitud. Así, en su Sentencia afirma que:

“Para restaurar el principio de igualdad de oportunidades desatendido se enmienda al alza la puntuación de la recurrente dándole un incremento proporcional del 22% sobre su calificación que es la mitad de la diferencia entre el porcentaje de aprobados del turno de la tarde con relación al de la mañana. Con esta corrección se conseguiría, ya que la nota de corte se tomó a partir de las puntuaciones del turno de tarde, subsanar el desequilibrio producido, acercando y aproximando el porcentaje de los declarados aptos en el grupo diurno al de los más favorecidos en el vespertino, de esta manera se evitaría el efecto tan descompensado que ha tenido en los resultados de este proceso la suerte de presentarse en uno u otro turno”.

CONFIRMACIÓN POR EL TRIBUNAL SUPREMO

La existencia de la vulneración del principio de igualdad en el acceso a la función pública apreciada por el tribunal manchego fue avalada por el Tribunal Supremo, de cuyo pronunciamiento interesa destacar el análisis de dos cuestiones muy importantes:

1. El muy oportuno resumen que realiza sobre la evolución jurisprudencial de la doctrina de la discrecionalidad técnica, cuya vulneración descarta porque, en el caso analizado, no estaba en juego esa prerrogativa de la que, sin duda, gozan los tribunales de procesos selectivos sino la distinta forma de realizarse las pruebas, según fuera turno de mañana o de tarde, cuestión que no se enmarca en aquella (sic).
2. La enésima confirmación de que, en estos supuestos, no se desposee a quienes superan las pruebas, admitiendo explícitamente la posibilidad de que resulten aprobados mayor número de concurrentes que plazas convocadas en tanto en cuanto esa situación es ajena a la conducta de los aspirantes y sí provocada por la Administración.