Los medios de
comunicación se están haciendo eco de la
Sentencia núm. 1405/2016 dictada por el Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección 7ª, con la
que, definitivamente (salvo recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional ¿?)
-y para alivio de quienes, actuando de buena fe, resultaron acreedores de una
plaza en el proceso selectivo convocado por el SES allá por 2007 para el acceso
a plazas básicas de Enfermero de Atención Continuada-, se zanja el interminable conflicto que generó el
mismo SES al infringir el principio de publicidad, tal y como confirmó
el propio Tribunal Supremo en Sentencia de 25 de junio de 2013 a raíz del
recurso de una aspirante. Sentencia -de 2013- que ordenó, sin reserva alguna, la retroacción de las
actuaciones en el procedimiento selectivo al momento inmediatamente anterior a
la celebración del segundo ejercicio de la fase de oposición, a fin de que
volviéndose a reunir el Tribunal calificador, previo establecimiento y
publicidad de los criterios de calificación del mismo, se proceda a su repetición
convocando a todos los aspirantes que aprobaron el primero, a su posterior
calificación y continuación del proceso selectivo por todos los trámites
establecidos en la convocatoria hasta su conclusión” (sic).
Lo que ha decidido ahora el Tribunal Supremo ha sido confirmar
la decisión anterior del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que
resolvió declarar inejecutable -por imposibilidad material- la Sentencia dictada
por el primero en 2013 y reconocer a la recurrente una indemnización de 40.000
euros.
Dicho esto, y por lo infrecuente que resulta en la
Jurisdicción Contencioso-Administrativa, es interesante saber que la Sentencia no cuenta con el voto
favorable de todos los magistrados que conforman la Sección 7ª de la Sala
Tercera del Tribunal (que son 6) ya que dos magistrados han formulado un
mismo voto discrepante, lo que, sin lugar a dudas, revela un intenso y polémico
debate a la hora de resolver la controversia planteada.
Aunque, a efectos prácticos, que algún magistrado no
comparta la opinión de la mayoría no implica ninguna consecuencia, la
experiencia dice que los votos
discrepantes pueden ser la génesis de un giro copernicano en posiciones ahora
asumidas. Son semillas que, a veces, germinan y terminan floreciendo, y ello
porque quien se opone a la postura mayoritaria suele trabajarse mucho la suya.
Desde luego, no sería la primera vez que una opinión discordante alumbra una
nueva jurisprudencia, radicalmente contraria a la sostenida hasta
entonces.
De ese voto
discrepante suscrito por dos magistrados, me interesa reproducir el siguiente
pasaje:
“Existe una última consideración, en mi opinión fundamental,
para justificar mi discrepancia de la sentencia mayoritaria.
Arguye la Administración recurrida el tiempo transcurrido
desde que finalizó el proceso selectivo y no le falta razón puesto que han sido
casi siete años, pero no lo es menos que desde junio de 2013, es decir hace
ya tres años, la Administración
recurrida pudo haber ejecutado el pronunciamiento judicial que nos ocupa y que
es absolutamente claro en sus términos.
No es menos cierto tampoco que
las exigencias temporales de la vía administrativa y posterior vía judicial
para obtener la anulación de un acto administrativo son en estos momentos
insalvables sin que a ello puedan considerarse ajenas las Administraciones con
competencias en materia de justicia, entre las que están las Administraciones
Autonómicas, con independencia de lo cual, asumir
esa razón temporal que se invoca implicaría en la práctica dar carta de
naturaleza a actuaciones administrativas contrarias al ordenamiento jurídico y
vaciar de contenido las resoluciones judiciales lesionando así el derecho
fundamental a la tutela judicial, derecho fundamental que como todos los de su
clase exige que el ordenamiento jurídico se interprete en el sentido más
favorable a su efectividad, lo que obliga de manera especial a todos los
poderes públicos y ya hemos visto que los
únicos derechos fundamentales en juego en este caso son el de los
recurrentes a que se ejecuta el fallo judicial en sus propios términos y el
derecho a la salud de los ciudadanos, derecho, este último, que la
Administración recurrida puede y debe salvaguardar sin perjuicio del
cumplimiento de la sentencia de 25 de junio
de 2013 en sus propios términos”.
Nótese cómo los
magistrados discrepantes están invitando explícitamente a recurrir ante el Tribunal
Constitucional la decisión de la mayoría de sus compañeros, lo que, desde
luego, no es cuestión menor. De hecho, no es que inviten a impetrar el amparo
del más alto Tribunal sino que desarrollan los argumentos, de enorme calado,
que justificarían ese recurso. Así, como se puede leer, en opinión de estos dos
magistrados, la invocación del transcurso del tiempo no es razón suficiente
para que una Administración deje de cumplir resoluciones judiciales porque, de
esa manera, se vacía de contenido el derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva.
La advertencia, severa, a la
Administración queda hecha.
Luego está la
cuestión de la responsabilidad. Porque es un hecho que el SES ha de pagar
40.000 euros a una opositora y, que se sepa, hasta la fecha no ha depurado
ninguna responsabilidad a nivel interno.
La impunidad
crea seres irresponsables.
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