Esta entrada responde a la controversia que, al
parecer, se está suscitando acerca de si existe, o no, derecho a suscribir
nombramientos con el SES (y con cualquier Administración Pública) mientras se
está disfrutando del permiso por maternidad o paternidad, de la prestación por riesgo durante el embarazo o
lactancia natural.
Echemos la vista
atrás: concretamente, hasta el tres de julio de 2006. El Tribunal
Constitucional zanja una controversia prácticamente idéntica a la que ahora se plantea
con el dictado de una Sentencia (enlace a Sentencia) en la que declara que el INEM había incurrido
en trato discriminatorio por razón de sexo
al suspender la demanda de empleo de una mujer durante el período obligatorio de su descanso por maternidad,
impidiendo con ello su inclusión en la lista de candidatos seleccionados para
la cobertura de una oferta de empleo cuyos requisitos satisfacía y perjudicando
así sus posibilidades de acceso al mercado de trabajo. Sin ambages, afirma el
Alto Tribunal en esta Sentencia, entre otras
cosas, que
“…la situación de baja por maternidad de la trabajadora no puede en modo alguno
constituir un obstáculo para su
contratación, por el mismo motivo que no lo constituye para el
mantenimiento de la relación laboral ya establecida…”.
“Es cierto que la prestación económica por maternidad es incompatible con el
trabajo, del mismo modo que lo es la prestación por desempleo, en la medida en
que ambas prestaciones persiguen la sustitución de rentas salariales. Pero ello
no constituye ningún
obstáculo para que quien percibe las prestaciones por maternidad pueda ser seleccionada para la cobertura
de una oferta de empleo…”.
Nótese (para
quien se atreva con la lectura de la Sentencia) que el Tribunal Constitucional habla
en su resolución de una Directiva
comunitaria del año 2002 relativa a la aplicación del principio
de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al
empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de
trabajo. La Unión Europea…A veces tan cerca (recortes), otras, tan lejos (derechos),
¿verdad?
Fíjense. También en 2006
el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) tenía claro que cuando
una funcionaria (léase también estatutaria o laboral) se encuentra en permiso
de maternidad en el momento de su nombramiento, el aplazamiento del inicio de
su carrera hasta la fecha de toma de posesión efectiva constituye una
discriminación por razón de sexo. Según el TJUE, la trabajadora en esa situación
ha de conservar los mismos derechos que el resto de aspirantes, debiendo por
ello computarse el período de tiempo hasta la toma de posesión a efectos de antigüedad.
2002…2006…2013. ¡¡¡Voilà!!!
Emulando el vertiginoso paso del caracol, nuestro Servicio de Salud aprueba, en
2013, un Pacto con el que parece querer aplicar aquella, ya casi añeja,
doctrina del Tribunal Constitucional. Veamos lo que dice la cláusula 11.8 de
ese Pacto:
“Al aspirante inscrito en Bolsa de Trabajo que se encuentre
en situación de disponible y en el momento de corresponderle un nombramiento
temporal se encuentre disfrutando del permiso por maternidad o paternidad o
de la prestación por riesgo durante el embarazo o lactancia natural, le será ofertado dicho nombramiento y, si es aceptado, se garantizará
el mismo, a efectos de cómputo de la experiencia profesional,
pero el aspirante podrá optar por seguir disfrutando del permiso por maternidad
o paternidad o las situaciones descritas hasta finalizar el período legalmente
estipulado en dicho permiso, difiriendo la incorporación efectiva al día
inmediato siguiente a finalizar el permiso, siempre que la causa que motivó el
nombramiento aún permanezca. En caso de optar por seguir disfrutando del
permiso por maternidad o paternidad corresponderá al órgano competente del
Instituto Nacional de la Seguridad Social, determinar si reúne los requisitos y
el abono de las prestaciones que por su situación pudieran corresponderle. Para
ello los centros deberán
certificar a dicho Organismo que el nombramiento se ha suscrito,
pero que el aspirante interesado no percibe retribuciones ni ejerce las
funciones inherentes al mismo.
A su vez, a aquellas mujeres que se encuentren en situación
de incapacidad temporal, siendo la causa de ésta la gestación y que así
lo hayan comunicado voluntariamente a la Gerencia de Área, les será ofertado un
nombramiento temporal, siempre y cuando la afectada se encuentre en situación
de disponible y le corresponda dicho nombramiento por orden de puntuación. El
nombramiento se hará efectivo al día inmediato
siguiente en que dicha situación de incapacidad temporal finalice, siempre
que la causa que motivó el nombramiento aún permanezca. El nombramiento
ofertado se iniciará por el aspirante una vez finalizado el permiso por
maternidad, paternidad o cualquiera de las situaciones relacionadas en este
apartado por el período restante”.
Ciertamente, con
redacciones así casi resulta más sencillo leer el “Ulises” de Joyce, la verdad.
Que si el nombramiento se “garantiza”,
que si se “suscribe”, que si se “hará efectivo”… ¡Vaya lío! Es como un “me gustas, pero como amigo”, “un sí pero no”.
Bien. Una
interpretación teleológica de esa cláusula, esto es, atendiendo al fin que
persigue -evitar el trato discriminatorio- permite deducir que la/el aspirante
que se encuentra en las situaciones que se enuncian en la misma puede optar por
aceptar el nombramiento y, por tanto, suscribirlo. Como se suele decir, no se
puede estar medio embarazada. En aras de esa tutela, no tendría sentido que se
tuviera derecho a recibir una oferta de nombramiento para que luego se negaran
la posibilidad de firmarlo y perder, de esa manera, períodos de cotización a la
Seguridad Social. Si así fuera, la igualdad quebraría.
Cuestión
distinta es la incorporación efectiva al puesto de trabajo, que, obviamente, se
producirá cuando terminemos de “disfrutar” (lo que se disfruta después de una
cesárea pensará alguna) el permiso de que se trate, claro está, siempre que
esté “viva” la causa del nombramiento. Ej: pongamos por caso que nos llaman
para sustituir una IT y estamos disfrutando del permiso por maternidad:
tendremos derecho a firmar el nombramiento, pero si el sustituido se incorpora,
no tendremos ocasión de incorporarnos “de forma efectiva”.
Dejamos para
otra entrada la también controvertida cuestión de la posibilidad de encadenar
nombramientos de sustitución cuando el sustituto causa baja por incapacidad
temporal y el motivo de la ausencia del sustituido varía. Dejamos apuntado lo
que dice la cláusula 11.9 del Pacto:
“Encadenamiento de
nombramientos de sustitución conforme a la regulación del artículo 9.4 de la
Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de
los servicios de salud. El aspirante seleccionado para un nombramiento de
sustitución encadenará las ausencias del personal fijo o temporal, durante los
períodos de vacaciones, permisos y licencias que comporten la reserva de plaza,
siempre que no exista interrupción en la prestación del servicio y hasta que se
reincorpore el personal sustituido o quede vacante la plaza”.
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