CESAR A UN INTERINO

En próximas fechas se van a celebrar los juicios que enfrentan a profesionales (interinos) de distintas categorías contra el Servicio Extremeño de Salud (SES) a causa de los ceses de que fueron objeto el pasado año (2016) como consecuencia de la resolución del proceso selectivo de acceso a plazas convocado por Resolución de su Dirección Gerencia de 13 de junio de 2011.

En un principio, la controversia planteada parecía limitarse a la determinación de los criterios de cese aplicables a fin de decidir qué interinos resultaban afectados por aquellas incorporaciones (mientras que el SES apela al Pacto de 2007, el personal defiende la aplicabilidad de los criterios de cese fijados en el Acuerdo que estaba en vigor en el momento en que suscribieron sus nombramientos).

Sin embargo, a raíz de las pruebas practicadas en el curso del procedimiento judicial, el tema se ha enrevesado, y de qué manera. Digamos que se ha destapado el tarro de las esencias. Veamos.

I. Cuando el SES publicó la convocatoria de aquel proceso selectivo de 2011, estaba en vigor la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP). Este dato es incontestable y, como se verá, se revela de capital importancia. ¿Por qué razón? Por el contenido de sus artículos 10.4 y 70.1.

De acuerdo con el artículo 10.4 del EBEP, el SES tenía que ofertar en el proceso selectivo de 2011 todas las interinidades que había suscrito entre 2006 y 2011. ¿Y por qué esas interinidades y no otras? Muy sencillo: porque la convocatoria de 2011 incluía las ofertas públicas de empleo (OPE´s) de los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, siendo que, por imperativo legal, las interinidades han de incluirse en la OPE del año en que se firman o en la del siguiente (por ejemplo: si en 2009 se firmó una interinidad, esa vacante se debía incluir en la OPE de ese mismo año o en la de 2010).

*Se podría cuestionar la aplicabilidad del EBEP a la OPE de 2006, pero de poco serviría porque la norma anterior (artículo 18 de Ley 30/1984 de 2 de agosto de medidas para la reforma de la función pública) era, si cabe, más taxativa dado que no preveía que la vacante fuera incluida en la OPE del año siguiente sino en la correspondiente al año en que se firmó.

Cabe, entonces, formularse la siguiente pregunta: ¿ofertó el SES en aquella convocatoria de 2011 todas las interinidades que firmó entre 2006 y 2011? No.

¿En qué nos basamos para realizar esta aseveración con tanta contundencia? En los datos facilitados al Juzgado por el propio SES, que acreditan la suscripción de 438 interinidades cuando en la convocatoria se ofertaron 216 vacantes.

¿Qué fue entonces de las 222 interinidades restantes? Nada se sabe. ¿Ha dado el SES alguna explicación? No.

Pero, si no se ofertan todas las interinidades, ¿qué sucede? La respuesta nos la da el Tribunal Supremo en una Sentencia de importancia capital, dictada el 29 de octubre de 2010 (anterior a la convocatoria del SES). Según el Tribunal Supremo, no ofertar todas las vacantes lesiona el derecho fundamental a la igualdad (art. 23.2 de la Constitución Española): “…no hay mayor negación del derecho consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución que la negación de los procesos públicos de selección legalmente establecidos”, afirma el Tribunal Supremo.

¿Podía haber alegado el SES su potestad autoorganizativa, razones económicas, etc, para no ofertar todas las vacantes? No. En aquella Sentencia, el Tribunal Supremo neutraliza esas justificaciones de una forma muy contundente. Dirá el Supremo que “…no cabe admitir los argumentos de la Administración recogidos en la sentencia de que el hecho de no sacar todas las plazas de interinos se debía a la razón de mejorar los procesos selectivos futuros, impidiendo que bajara la calidad de los seleccionados y que en el futuro no pudieran haberse ofertas públicas, al no existir vacantes. Pero ello ocurrirá si los Tribunales calificadores no cumplen con el rigor de la exigencia de la capacidad y mérito necesario a la hora de seleccionar, no teniendo porque cubrirse todas las vacantes en el mismo proceso de selección. Tampoco cabe alegar motivos económicos y de autoorganización, pues las plazas están presupuestadas y ocupadas por funcionarios interinos. En consecuencia, lo que no puede alegarse es el incumplimiento de la ley, cuando es clara y precisa, en desarrollo precisamente del derecho fundamental alegado por los recurrentes”.

Si la convocatoria de 2011 adolece de vicio de nulidad de pleno derecho por vulnerar el derecho fundamental a la igualdad, ¿habría que desposeer a los adjudicatarios de plazas? No, y para nada es esa la pretensión de los interinos cesados, lo que no empece a que tales ceses sean declarados (por contaminación, ex. artículo 66 de la Ley 30/1992) nulos de pleno derecho dado que trajeron causa de aquella convocatoria.

Se da, además, otra circunstancia: la práctica totalidad de los interinos cesados había suscrito sus nombramientos antes de 2006, con lo que es claro que no estaban incluidos en la convocatoria de 2011, por lo que no podían verse afectados por la misma. A este respecto, aduce el SES que lo que persiguen esos interinos es “perpetuarse” en esas vacantes, a lo que cabe responder, primero, que el personal que renuncia a un nombramiento es expulsado de la Bolsa y, segundo, que es la propia Administración la que incumple clamorosamente la ley cuando no oferta en sus convocatorias todas las vacantes.

II. Sigamos.

Defiende el SES que los ceses de los demandantes se acordaron por su puntuación en Bolsa (siendo los últimos los primeros en ser cesados). Ahora bien, sucede que, solicitadas, como prueba documental, las actas de las valoraciones de méritos con sus correspondientes motivaciones, nos encontramos con que no existen porque ni siquiera se constituyó un órgano o tribunal de selección responsable de las valoraciones de méritos.

Ciertamente, no hay en nuestro ordenamiento jurídico una sola ley o norma reglamentaria que la desarrolle que exima a una Administración Pública de constituir un tribunal calificador u órgano semejante responsable de valorar los méritos de quienes aspiran a acceder, aun de forma temporal, a un puesto de trabajo en la función pública. 

A la función de los tribunales de pruebas en procesos selectivos se han referido tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo.

“Será preciso que el régimen de tales comisiones garantice la capacidad de sus miembros para que su juicio sea libre sin ceder a consideraciones externas y que su nivel de preparación técnica sea lo suficiente para realizar la función seleccionadora y con la adecuada presencia local, mas dentro de estas coordenadas cabe más de una respuesta a la hora de reglamentar la composición de las Comisiones a las que se encomienda un papel principal en el procedimiento de ingreso en la función pública”, nos dice el Tribunal Constitucional.

Para el Tribunal Supremo: “La función de los tribunales calificadores en los procesos selectivos de acceso a la función pública es ofrecer, al órgano administrativo que ha de decidir esa selección, aquellos conocimientos que no posee este último, pero sí resultan necesarios para realizar la tarea de evaluación profesional que constituye el elemento central de tales procesos selectivos. (…) Ese carácter de órganos especializados en específicos saberes que corresponde a los tribunales calificadores ha determinado la aceptación, en su actuación evaluadora, de un amplio margen de apreciación, esto es, de eso que doctrinalmente se ha venido en llamar discrecionalidad técnica. (…). La omisión, por parte de las normas directamente reguladoras de la actuación de tales órganos calificadores, de la necesidad de que éstos motiven sus evaluaciones no debe excluir, ciertamente, la posibilidad de su exigencia; pero si lleva aparejada esta consecuencia: será el interesado quién tendrá la carga de reclamarla. Y lo anterior significa que el órgano de selección cumplirá en principio con expresar la puntuación que exteriorice su calificación, y solo le será reprochable formalmente el vicio de falta de motivación cuando, a pesar de habérsele reclamado expresamente por el interesado, no atienda esta petición”.

A la necesidad de que la valoración de los méritos se haga por el órgano competente y de forma motivada se ha referido el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en varias sentencias, en las que dejó dicho que:

“… es también palmario que con independencia de quien fuese el Órgano que ha resuelto, lo cierto y verdad es que no consta la motivación de la baremación, por lo que entendemos que ha existido la  indefensión alegada”.

¿Que los méritos del personal que forma parte de una Bolsa de Trabajo no los valore un órgano selectivo compuesto de forma acorde a la ley es una mera irregularidad?...

III. ¿Seguimos?  Sigamos.

Ha quedado dicho que en la convocatoria de 2011 fueron incluidas las OPE´s de los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. Centrémonos en las OPE´s de 2007 y 2008. ¿Podían ser incluidas en la convocatoria de 2011? No. ¿Por qué? Porque estaban caducadas según el artículo 70.1 EBEP. ¿Y por qué estaban caducadas? Porque la OPE de 2007 fue aprobada por Decreto 45/2007, de 20 marzo (publicada en DOE de 24 de marzo de 2007), y la OPE de 2008 fue aprobada por Decreto 42/2008, de 14 de marzo (publicada en DOE de 17 de marzo de 2008), y el EBEP ordena que la convocatoria sea publicada en el improrrogable plazo de tres años.

Así, aun tomando en consideración las publicaciones en el DOE, la OPE de 2007 databa del 24 de marzo de 2007, y la de 2008, del 17 de marzo de ese mismo año, con lo que, a la fecha de publicación de la convocatoria (DOE del 21 de junio de 2007), ya habían transcurrido tres años.

¿Qué consecuencia entraña el transcurso de esos tres años? La respuesta la están dando los tribunales de justicia, para los que tal infracción es, también, causa de nulidad de pleno derecho. Podemos leer en sus sentencias lo siguiente:

“Mas en este caso, por así haberse establecido en el citado artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, que configura como improrrogable el plazo de 3 años de vigencia de la oferta de empleo público, debe entenderse que la convocatoria se ha efectuado sin que exista eficazmente dicha oferta de empleo público, lo que a los efectos analizados, y desde la perspectiva propia de esta “sumaria cognitio”, conlleva a entender que concurre un supuesto de NULIDAD DE PLENO DERECHO”.

Como puede verse, a aquel inicial motivo impugnatorio (pacto aplicable) se han sumado tres argumentos sustanciales, de mucho mayor calado. Y es que los vicios de nulidad de pleno derecho de que adolece la convocatoria de 2011 resultan ser una CUESTIÓN DE ORDEN PÚBLICO, por lo que -como sostienen los profesores de Enterría y Fernández en la obra Curso de Derecho Administrativo I- no importa que el recurso jurisdiccional haya sido interpuesto fuera de plazo o por persona no legitimada, que el acto nulo objeto del mismo sea simple reproducción o confirmación de otro anterior no impugnado o que concurran cualesquiera otras causas de inadmisibilidad. También sostienen estos ilustres autores en esa misma obra que el consentimiento del interesado no convalida el acto nulo, ya que nadie puede consentir eficazmente algo que rebasa su propia esfera individual y trasciende al ámbito de lo general.

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