Esta entrada responde al
lamentable, por manifiestamente discriminatorio, y recalcitrante por
reiterativo, trato que desde distintas Gerencias del SES se está dispensando a aspirantes
-mujeres- que aceptan ofertas de nombramientos pero que, tras informar de su
imposibilidad de incorporarse de manera efectiva al puesto de trabajo por estar
de baja por embarazo de riesgo
(no confundir con la situación de riesgo durante el embarazo[1]), se
encuentran con que o bien se les niega el derecho a su suscripción o bien, tras
su firma, no se les da de alta en la Seguridad Social ni se les garantiza la
valoración de ese tiempo a efectos de experiencia profesional (experiencia que,
al parecer, sí se garantiza en caso de que se acepte el nombramiento habiendo
causado permiso por maternidad).
Consultemos nuestro
particular Oráculo de Delfos, cual Alejandro Magno, esto es, el Pacto que
regula las Bolsas de Trabajo del SES, a ver qué alumbra sobre este particular.
Veamos. Según la
cláusula 11.8, párrafo segundo, del Pacto, aquellas mujeres que se encuentran
en situación de incapacidad temporal, siendo la causa de la misma la gestación
(por ej: baja por embarazo de riesgo), tienen derecho a que se les oferten
nombramientos. ¿Alentador, verdad? Sin duda. Ahora bien, como hay que leerlo
todo, sucede que esa prometedora previsión, “ay
dolor, campos de soledad, mustio collado”, experimenta una fatídica metamorfosis
para terminar convirtiéndose en un lastre para la aspirante. ¿Por qué razón?
Por la frase, harto confusa, con la que finaliza ese párrafo segundo:
“El
nombramiento se hará efectivo
al día inmediato siguiente en que dicha situación de incapacidad temporal finalice,
siempre que la causa que motivó el nombramiento aún permanezca”.
Es decir: te llaman
para firmar un nombramiento, lo aceptas pero les comunicas que no puedes
incorporarte porque estás en situación de baja médica que trae causa de tu
embarazo (al SES ni siquiera hay que informarle si el embarazo es de
riesgo, si es por FIV, etc, porque esa información es íntima).
Entonces te responden: “mira; que ahora no
firmas; que cuando finalice tu baja entonces sí. Pero no te preocupes, que te
guardamos el nombramiento para ese momento”. De entrada, me pregunto dónde se dice que el
nombramiento no se firma. De hecho, si no se firma, ¿qué sentido tiene que esa
cláusula hable de “la causa que motivó el
nombramiento”? Si al menos se refiriera a la causa que motivó la oferta…
Que no te preocupes, te
dicen.
A tu lógica preocupación
por que el embarazo curse normal le sumas el tremendo disgusto de quedarte sin
nombramiento, sin experiencia profesional y, obviamente, sin cotizar por
desempleo. Pero no tienes por qué preocuparte, te dicen. Ellos, comprensivos y
benevolentes, te “guardan el contrato”
(¿dan algún justificante de esta garantía?). Hasta, fíjate, tienen el "detalle" de suspenderte en Bolsa, y eso que ni has rechazado el nombramiento ni te han
permitido firmarlo. Pasas a formar parte de un cada vez más transitado éter. Circundas
el mercado laboral, casi puedes acariciarlo con los dedos, pero no te dejan
formar parte de él, como aquella canción de Disney. ¿Razón? Tu embarazo.
Tremendo.
Cierto es que existen colosales
injusticias que el Derecho, para nada omnímodo ni infalible (por ello sujeto a
cambios), admite, quizás, a modo de mal menor. Cabe preguntarse entonces si el
hecho de que a una mujer embarazada no se le permita firmar un nombramiento o
contrato por encontrarse de baja (que no de permiso por maternidad) con causa
en su estado de gravidez no dejaría de ser una injusticia más, consentida por
el Derecho (el simple enunciado del supuesto ya chirría, ¿verdad?).
Pues bien, no es
necesario escudriñar en demasía la base de datos del Tribunal Constitucional
para darse de bruces con una Sentencia recién salida del horno: la Sentencia número 2/2017, de 16 de enero (enlace a Sentencia).
En esa Sentencia,
nuestro más Alto Tribunal analiza la demanda de amparo de una trabajadora que insistía
en que su embarazo -de riesgo- (¡ya es casualidad!) y posterior maternidad habían
motivado un trato discriminatorio y peyorativo en su relación laboral.
¿Por qué lo entendía así
la trabajadora demandante? Porque mientras se encontraba en aquella situación,
la empresa había decidido contratar a otra trabajadora, con la que acordó unas
condiciones laborales distintas (que aquella reputaba mejores): jornada de 30
horas semanales en lugar de las 20 que tenía firmadas con la gestante, y destino
en un Centro de Salud diferente.
De estos hechos tuvo
constancia la trabajadora demandante al incorporarse a su puesto de trabajo (la
empresa nada le había advertido al respecto), momento en el que reclamó su
mejor derecho a ocupar aquel otro para cuya cobertura la empresa recurrió a
otra trabajadora y el pago de una indemnización.
La empresa se defendía aduciendo,
entre otros argumentos, que la demandante, a causa de su embarazo y posterior
maternidad, no podía en modo alguno realizar una prestación efectiva de
servicios en el momento de producirse el incremento de trabajo que motivó la
contratación de la otra trabajadora; o que “independientemente
de que la trabajadora pretendiese ocupar ese puesto cuando finalizara su
incapacidad, no se puede pretender justificar que la empresa debería haber esperado para cubrir esa vacante ad
eternum…” (sic).
Respuesta
del Tribunal Constitucional
El Tribunal
Constitucional resuelve que la empresa incurrió en trato discriminatorio
directo por razón de sexo y, además, confirma (esto es interesantísimo) la
indemnización (de 7 euros diarios[2]) que el
Juzgado de lo Social reconoció a favor de
la trabajadora por semejante tacha.
¿Y dónde estaría la
discriminación?, todavía se preguntará alguno. Pues en que a la gestante la empresa le
impidió optar, de forma preferente (preferencia que, además, le
reconocía el Convenio Colectivo que resultaba aplicable), al puesto de trabajo
para cuya cobertura contrató a otra trabajadora.
Según el Tribunal
Constitucional, ese
trato peyorativo vino derivado de la condición de mujer de la gestante.
Dirá el Alto Tribunal:
“(…) la circunstancia de no haber podido ejercitar el derecho
preferente de opción que le
atribuía el Convenio colectivo en la fecha en que surgió la necesidad
empresarial de cubrir nuevos servicios y ampliar la jornada semanal de trabajo se debió en exclusiva al hecho de hallarse en situación
de baja laboral por embarazo de riesgo y ulterior maternidad, única situación
en la que sólo es posible encontrarse una persona si es mujer. La trabajadora (sigue
diciendo el Tribunal Constitucional)…habría podido ejercitar aquel derecho convencional de no
haberse encontrado su contrato suspendido por la baja laboral motivada por el
embarazo de riesgo que le había sido diagnosticado, luego la misma se hallaba
en una situación de peor condición que el resto de sus compañeros de trabajo a
tiempo parcial que se hallaran en activo al momento de surgir la necesidad
empresarial y de haber podido ejercitar el derecho
preferente, si la entidad empleadora no le daba de alguna manera la posibilidad
de ejercitar en algún momento aquel derecho preferencial, lo que la entidad
no llegó a hacer en ningún instante”.
Aprovecha el Tribunal
Constitucional esta Sentencia para traer a colación la Ley Orgánica 3/2007, cuyo
artículo 8, bajo la rúbrica “discriminación por embarazo o maternidad” (ojo a
la distinción), establece que “constituye
discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres
relacionado con el
embarazo o la maternidad”, y también para recordar su
doctrina al respecto, que sintetiza de la siguiente manera:
“…la doctrina de este Tribunal,
de modo reiterado, ha declarado que este tipo de discriminación comprende, no
sólo aquellos tratamientos peyorativos que encuentren su fundamento en la pura y simple constatación del sexo de
la persona perjudicada, sino también los que se funden en la concurrencia de
condiciones que tengan con el sexo de la
persona una relación de conexión directa e inequívoca…
Más concretamente, en relación con
el embarazo y su incidencia en las condiciones de trabajo de la mujer, ha
declarado también este Tribunal que se trata de un elemento o factor
diferencial que, en tanto que hecho biológico incontrovertible, incide de forma
exclusiva sobre las mujeres (….). En este sentido, se afirma que la protección de la condición biológica y de la salud de
la mujer trabajadora ha de ser compatible con la conservación de sus derechos
profesionales, de suerte que la minusvaloración o el perjuicio causado por el
embarazo o la sucesiva maternidad constituyen un supuesto de
discriminación directa por razón de sexo (…). Desde luego,
como destaca la STC 233/2007, de 5 de noviembre…el artículo 14 no consagra la
promoción de la maternidad o de la natalidad…pero sí excluye toda distinción, trato peyorativo y
limitación de derechos o legítimas expectativas de la mujer en la relación
laboral fundada en dichas circunstancias, por lo que puede causar
vulneración del art. 14 CE la restricción de los derechos asociados con la
maternidad o la asignación de consecuencias laborales negativas al hecho de su
legítimo ejercicio, visto que el reconocimiento de esos derechos y sus
garantías aparejadas están legalmente contemplados para compensar las dificultades y desventajas
que agravan de modo principal la posición laboral de la mujer trabajadora”.
A la vista de lo
expuesto ha de quedar meridianamente claro que no sólo durante la maternidad sino
también durante el embarazo la mujer conserva sus derechos profesionales. Así, tanto
para acceder al mercado de trabajo como para conservar el puesto ya conseguido
ni el embarazo ni la maternidad pueden convertirse en obstáculos o justificar
desventajas.
Ya en el año 2006, el
Tribunal Constitucional le tiró al INEM de las orejas por suspender, por
iniciativa propia, la demanda de empleo de una candidata durante el período
obligatorio de su descanso por maternidad, impidiendo así su inclusión en la
lista de candidatos seleccionados para la cobertura de una oferta de empleo
cuyos requisitos satisfacía y perjudicando sus posibilidades de acceso al mercado
de trabajo (enlace a Sentencia).
Porque es muy
esclarecedor, repárese en lo que, en esa Sentencia de 2006, le responde el
Tribunal Constitucional al INEM cuando éste arguye la incompatibilidad legal
entre la percepción de las prestaciones por maternidad y el mantenimiento de la
plena vigencia y efectividad de la demanda de empleo. Dice el TC:
“Es cierto que la
prestación económica por maternidad es incompatible con el trabajo, del mismo
modo que lo es la prestación por desempleo, en la medida en que ambas
prestaciones persiguen la sustitución de rentas salariales. Pero ello no
constituye ningún obstáculo para que quien percibe las prestaciones por
maternidad pueda ser seleccionada para la cobertura de una oferta de empleo,
del mismo modo que tampoco lo constituye para que lo sea quien percibe las
prestaciones por desempleo. Será, en su caso, la efectiva incorporación al
trabajo la que determinará la suspensión o extinción de las respectivas
prestaciones, dada la incompatibilidad
existentes entre unas y otras rentas”.
¿Se imaginan un gerente encinto luchando por su sillón? No me negarán que sería todo un espectáculo.
Ponerse en los zapatos
del otro. De verdad, no cuesta tanto.
[1] A efectos de prestaciones de Seguridad
Social, no es lo mismo la situación de riesgo durante el embarazo (que se
refiere a las condiciones del puesto de trabajo y se regula específicamente en
el artículo 186 Ley General de la Seguridad Social) que el embarazo de riesgo
(que es motivo de una baja por IT normal).
[2] A pagar desde que la trabajadora
solicitó ocupar el otro puesto de trabajo hasta su reubicación efectiva.
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