La Ley 13/2015, de 8 de
abril, de Función Pública de Extremadura reconoce en su artículo 53.1, letra
f), el permiso por lactancia de un hijo menor de doce meses, previendo expresamente
su disfrute acumulado en jornadas completas. El precepto en cuestión reza
así:
<< Por lactancia de un hijo menor de doce meses
tendrá derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos
fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada
normal en media hora al inicio y al final de la jornada o, en una hora al
inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad, y podrá ser ejercido
indistintamente por uno u otro progenitor, en el caso de que ambos trabajen.
Igualmente se podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia
por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo
correspondiente.
El disfrute de este derecho es compatible con la reducción
de jornada que se establece por razón de guarda legal.
Este permiso se incrementará proporcionalmente en los
supuestos de parto múltiple>>.
Antes, el SES, en sus célebres
Instrucciones de 8 de mayo de 2013 (punto 2.7, página 6 enlace a Instrucciones),
contempló y reguló este mismo permiso, previendo también el disfrute acumulado del
mismo, eso sí, con las siguientes especificaciones:
I
Momento
del disfrute
Se dirá en las
Instrucciones del SES que cuando se haya optado por la modalidad de acumular el
permiso por lactancia, su disfrute deberá ser inmediatamente posterior a la
conclusión del permiso por parto.
II
Reducción
de haberes
En ese mismo supuesto (acumulación
del permiso en jornadas completas), dirán esas mismas Instrucciones que si se
cesa en la prestación de servicios antes de finalizar el período originario del
permiso, los doce meses de edad del hijo, el SES efectuará la reducción de
haberes que corresponda por el período no trabajado que se computó en su
momento para efectuar la acumulación.
CONTROVERSIAS
Conocemos lo que dice
la ley y lo que “instruye” el SES. Demos, pues, comienzo a las hostilidades.
SOBRE
EL MOMENTO DE DISFRUTE
¿El disfrute del permiso
por lactancia debe ser — como sostiene el SES en sus Instrucciones— inmediatamente
posterior al permiso por parto?
La respuesta es no. Y
no lo digo yo. Así lo afirma el Defensor del Pueblo en una “Recomendación”
de febrero de este año (enlace a Recomendación), en
la que reproduce una Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía que contiene el siguiente pasaje:
<<la
Sala no ve nada claro que la finalidad del permiso exija su disfrute sin
solución de continuidad tras el permiso de parto. En efecto, puede que los
progenitores tengan atendidos los cuidados del lactante en ese periodo
inmediatamente posterior por cualquier medio (familiares, allegados,
guardería…) y que en un momento posterior necesiten atenderlo personalmente. Es
una cuestión que pertenece al ámbito de organización de la familia y son los
padres los que mejor conocen sus necesidades, por lo que no hay razón alguna
para que se trate como una excepción que deba ser justificada cumplidamente por
quienes en principio tienen derecho al permiso. Y es llano que el Acuerdo de la
Comisión no puede ir contra lo dispuesto en la Ley>>.
Repárese, además, en
que nuestra ley de función pública no dice nada respecto a que el permiso de
lactancia en jornadas completas tenga que ser disfrutado justo después del
permiso por parto. Y donde la ley no limita...
De hecho, resulta absolutamente
comprensible y lógico que la ley no contenga semejante previsión (limitación) porque,
para variar, es claro que haría de peor derecho al personal que
careciera de plaza en propiedad (si me apuran, a quienes se estaría haciendo
de peor derecho y menos dignos de protección sería, realmente, a los hijos del
personal temporal) ya que la precariedad de sus nombramientos les dificulta (o,
más bien, impide) poder trabajar durante un año seguido.
Nuestra ley de función
pública digamos que “deja con las vergüenzas al aire al SES”, ¿no creen? Porque
las Instrucciones de éste permiten la producción de situaciones de clamorosas
injusticia y desigualdad. Dos botones de muestra:
1. Quien firme
un nombramiento temporal una semana después de haber concluido su permiso por
parto no tendría derecho al disfrute acumulado del permiso por lactancia. ¿Avala esto la ley? No. Y tampoco el Defensor
del Pueblo ni el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
2. Quien sea
cesado, por ejemplo, a los 4 meses de haber iniciado el permiso acumulado por
lactancia, no podría “reanudar” el disfrute de ese derecho en la misma forma
(acumulada) si, después, vuelve a trabajar para el propio SES (con la agravante
a que haré referencia en el siguiente apartado). ¿Contempla esto la ley? No. Y
tampoco el Defensor del Pueblo ni el Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía.
SOBRE LA REDUCCIÓN DE HABERES
Recuerdo que las
Instrucciones del SES prevén que si se cesa en la prestación de servicios antes
de finalizar el período originario del permiso (los 12 meses de edad del hijo),
procede efectuar (no parece que haya posibilidad de “indulto”) la reducción de
haberes que corresponda por el período no trabajado (hasta
aquí, bien, pero añade) que se computó en su momento para efectuar la
acumulación.
A primera vista, esta
cláusula parece razonable. Si el SES le ha reconocido a la trabajadora más días
(acumulados) de permiso que los que le corresponderían según la duración de su
nombramiento (es cierto que son muchas las ocasiones en las que es
imposible determinar con la suficiente precisión durante cuánto tiempo se va a
prolongar el nombramiento), aquella habría disfrutado de un derecho
que no habría devengado en su totalidad (por ejemplo: si el 1 de abril de 2018 te
conceden 28 días acumulados de permiso por lactancia pero firmaste el nombramiento
el 1 de enero de ese año y cesaste el 1 de julio). Hasta aquí, bien. Pero,
claro,
¿qué
pasa si la trabajadora vuelve a prestar servicios para el SES antes de que su
hijo cumpla 12 meses pero ya se le ha obligado a devolver (en dinero contante y
sonante) el permiso que habría disfrutado en exceso?
Volvamos al supuesto anterior:
(i) firmas el nombramiento el 1 de enero de 2018; (ii) el SES te concede 28
días por lactancia acumulada; (iii) cesas el 1 de julio de 2018; (iv) el SES te
obliga a devolver lo disfrutado en exceso; (v) vuelves a trabajar para el SES
desde el 1 de octubre hasta el 31 de diciembre de 2018 (este día tu hijo hace
los 12 meses).
En mi opinión, en ese caso
se debería reclamar al SES la regularización de la situación administrativa y la
consecuente devolución de la cantidad que procediera por el tiempo trabajado
tras el cese y hasta que el menor cumpliera 12 meses en tanto en cuanto la Administración habría obtenido un enriquecimiento a todas luces injusto.
No sé qué les parece a
vds., pero, si tras el cese, la trabajadora vuelve a prestar servicios para el SES,
no está haciendo otra cosa que devengar más días de permiso por lactancia, por
lo que su “deuda” con el SES no sería la que tuvo que devolver inicialmente.
Lo prudente
(¿mucho pedir?) sería que el SES esperara a que el menor alcanzara
los 12 meses de edad para, en su caso, proceder a determinar el importe de lo
debido por la trabajadora en concepto de permiso indebidamente disfrutado.
Pero al SES le entra la prisa y adiós consejos.
A modo de corolario,
permítanme que recuerde que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en
virtud de la normativa en materia de contratos de duración determinada
(aplicable, sin ambages, en la función pública, SSTJUE de 4 de julio de 2006 y
13 de septiembre de 2007), condena toda clase de tratamiento peyorativo del
personal temporal y requiere a los Estados miembros a fin de que ofrezcan medidas
alternativas razonables para neutralizar una posible vulneración del principio
de no discriminación (TJUE de 6 de marzo de 2014). Peor aún. Porque vuelvo a sostener que quien, al fin y a la postre, va a soportar un mayor perjuicio como consecuencia de ese trato discriminatorio que sufre el personal temporal es, efectivamente, el pequeño. Y, la verdad, creía que la protección de los menores era un mandato constitucional dirigido a los poderes públicos.
Al final, creer en las leyes va a ser un acto de fe. ¿Quién sabe? Igual se inventan en la Junta una oración en plan: "Junta de Extremadura, que todo lo mandas; ten piedad de tu personal, y reconócele sus derechos sin discriminarles por su estatus. Amén".
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