El pasado 26.09.2018,
la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 4ª, dictó una Sentencia
enormemente importante sobre las consecuencias jurídicas que se deben anudar
a los casos en los que se constata abuso en la suscripción de nombramientos de carácter
eventual con personal estatutario (de los Servicios de Salud).
En el supuesto revisado
por el Tribunal Supremo, se apreció abuso porque la trabajadora (auxiliar
administrativo) había suscrito un nombramiento de eventualidad y 13 prórrogas,
que comprendieron, en total, un período de prestación de servicios desde el 2
de febrero de 2010 hasta el 1 de octubre de 2012. El Tribunal Supremo confirmó
que <<
la motivación incorporada al nombramiento y a sus prórrogas no satisface el
test destinado a garantizar que la contratación temporal no se utilice de forma
abusiva. ... Al no hacerse constar expresamente los servicios determinados que
dichas prórrogas estaban llamadas a cubrir, ni haberse acreditado tampoco en el
proceso jurisdiccional, no puede la Sala conocer si dicha figura -la prórroga
del nombramiento eventual- se ha utilizado realmente para atender a necesidades
provisionales o, por el contrario, duraderas y permanentes de la organización
sanitaria. Esta relajación de las garantías se concreta en que la recurrente ha
podido ser empleada para atender finalidades extrañas a la figura del
estatutario eventual >>.
Entre otras cosas, también
dirá el TS que: << Ninguna duda cabe acerca de que los
Servicios de Salud deben contar en todo momento con los medios personales
necesarios para hacer efectivo el derecho que reconoce el art. 43.1 de la
Constitución. Pero ello no es, en absoluto, excusa para desconocer abusivamente
los derechos sociales que pretende preservar y tutelar el repetido Acuerdo marco
>>.
Quédense con que existirá
fraude si el Servicio de Salud se sirve de nombramientos temporales para atender
a necesidades duraderas y permanentes de la organización sanitaria y no
existe una razón objetiva que lo justifique (por ejemplo, no habrá fraude
si se suscribe un nombramiento de sustitución para cubrir la plaza de personal
estatutario fijo ausente por una incapacidad temporal, o por vacaciones, etc).
Apreciado el abuso, el Tribunal Supremo descartará — esto es capital — la conversión del personal estatutario
eventual en “personal indefinido no fijo”
por tratarse de una figura propia
del ordenamiento jurídico laboral. Sostendrá el Tribunal Supremo sobre este
particular que: << ... quien es nombrado personal
estatutario temporal de carácter eventual y padece una situación de abuso en
sus nombramientos o prórrogas sucesivos, queda sujeto y ha de serle de
aplicación, en principio, la normativa a que se refieren esos dos preceptos, y
no la propia del ordenamiento jurídico laboral, ni tampoco la jurisprudencia
que con base en éste ha elaborado con tanto acierto la jurisdicción social
>>.
¿Cuál es, entonces, la consecuencia que lleva
aparejado el abuso en la suscripción de nombramientos estatutarios de carácter
eventual?
A nuestro juicio, de
forma absolutamente incomprensible y claramente insuficiente, el Tribunal Supremo
va a reducir la “sanción” (¿?) del fraude a la estricta aplicabilidad del
artículo 9.3 de la Ley 55/2003. ¿Y qué dice ese artículo? Lo siguiente:
<<
Si se realizaran más de dos nombramientos para la prestación de los mismos
servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años,
procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar, en su caso,
si procede la creación de una plaza estructural en la plantilla del centro >>.
A la vista de lo
anterior, si se constata un abuso en la suscripción de nombramientos de eventualidad porque se están
atendiendo necesidades duraderas y permanentes de la organización sanitaria y
no existe razón objetiva que lo justifique, el Servicio de Salud no puede cesar al eventual (el cese sería nulo) hasta tanto no realice el estudio que prevé la ley. Estudio que, según ordena el
Tribunal Supremo, << debe valorar, de modo motivado,
fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por la Sra. _____, si
procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias
ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit
estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma,
acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos
previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e
impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes
eventual y temporalmente hayan de prestarlas >>.
El estudio en cuestión
puede concluir:
(1)
bien con la creación de una plaza (en este supuesto, el Tribunal Supremo no
resuelve si el eventual seguiría vinculado al Servicio de Salud, ya como
interino);
(2)
bien con el cese del eventual, no pudiendo el Servicio de Salud nombrar, sin
solución de continuidad, a otro eventual para desarrollar las mismas funciones
porque, como acertadamente entiende el Tribunal Supremo, esa contratación sólo
demostraría lo desacertado de la decisión de no crear la plaza.
Defenderá el Tribunal Supremo
que la aplicación del artículo 9.3 de la Ley 55/2003 es la única medida proporcionada,
efectiva y disuasoria para garantizar la eficacia de la normativa europea que
exige prevenir el fraude y sancionarlo, y lo hará descartando el resarcimiento
de daños y perjuicios aduciendo que: << ... una consecuencia
que consistiera sólo en el reconocimiento de un derecho al resarcimiento de los
daños y perjuicios que pudiera haber causado el abuso, no sería lo bastante disuasoria
como para garantizar esa plena eficacia, por razón del quantum reducido que en
buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización >>.
En modo alguno podemos
estar de acuerdo con que el hecho de condenar a los Servicios de Salud al pago
de indemnizaciones cuando cometen abusos en la contratación no sea una medida
disuasoria. No comprendemos que el Tribunal Supremo hable del “quantum
reducido que en buena lógica cabría fijar para la eventual indemnización”. ¿ En
qué importe está pensado el Tribunal Supremo ? ¿ Por qué tendría que ser
reducido ?
De hecho, la
indemnización no tendría por qué ser la única medida adoptar. El eventual
podría seguir vinculado al Servicio de Salud hasta tanto éste cumpliera con su
obligación de elaborar el informe que le ordena la ley, y si concluyera que no
tiene que crear una plaza, proceder al cese del eventual y al pago de una
indemnización por fraude.
No nos parece que la
aplicación del artículo 9.3 de la Ley 55/2003 sea suficiente, ni efectiva, ni
mucho menos revista, ni de lejos, tintes de sanción.
El Tribunal de Justicia
de la Unión Europa tiene resuelto que si la normativa de un Estado prohíbe de
forma absoluta, en el sector público, transformar en un contrato de trabajo por
tiempo indefinido una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada (prohibición
que no existe en España), el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro
de que se trate debe contar, en dicho sector, con OTRA MEDIDA EFECTIVA PARA
EVITAR y, en su caso, SANCIONAR la utilización abusiva de sucesivos
contratos de trabajo de duración determinada.
Insistimos en que, ni
por asomo, el artículo 9.3 de la Ley 55/2003 puede considerarse como medida
efectiva para sancionar el abuso en Sanidad, pero para el Tribunal Supremo
parece que sí. De hecho, la aplicación de ese precepto deja muchos
interrogantes (si se creara la plaza, ¿el eventual pasaría a ser interino?; ¿para
que exista fraude tienen que firmarse tres o más nombramientos de eventualidad?
¿No bastaría con uno?)
Confiamos en que la
controversia llegue al Tribunal de Justicia de la Unión Europa. Tribunal que ya
había admitido la aplicabilidad al personal estatutario de las medidas
sancionadoras previstas en el ámbito estrictamente laboral, a saber: conversión
del trabajador en indefinido no fijo y consecuente pago de indemnización en
caso de extinción de la relación de trabajo.
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