Hay lecturas imprescindibles, indigestas, sí, pero
imprescindibles, porque permiten escudriñar al menos lo que se cuece en esas mentes preclaras que
rigen nuestros destinos. Si uno es enfermero, no será deleite precisamente lo que experimente al leer lo que opina la Abogacía del Estado acerca de la competencia de
diagnóstico que el legislador comunitario atribuyó, allá por el
año 2013, a la Profesión Enfermera, y que el Colegio de Enfermeros de Badajoz
esgrime como argumento fuerza para defender que una enfermera puede prescribir
medicamentos propios de sus cuidados sin necesidad de contar con ninguna
autorización. Ya les adelanto que la Abogacía del Estado no está de acuerdo con el Colegio.
Lo que reproducimos a continuación son pasajes textuales del escrito de la Abogacía del Estado con el que se opone a la demanda que el Colegio de Enfermeros de Badajoz interpuso contra el Real Decreto 954/2015, de 23 de octubre, por el que se regula la indicación, uso y autorización de dispensación de medicamentos y productos sanitarios de uso humano por parte de los enfermeros (enlace a Real Decreto). Al final, publicamos la respuesta del Colegio al ataque de la Abogacía del Estado.
A LA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN
CUARTA
EL ABOGADO DEL ESTADO, en la
representación y defensa que legalmente ostenta, en el recurso al margen
referenciado, seguido a instancia del COLEGIO OFICIAL DE ENFERMEROS DE BADAJOZ
contra el Real Decreto 954/2015, de 23 de octubre, sobre uso, indicación y
autorización para la dispensación de medicamentos y productos sanitarios de uso
humano por parte de los enfermeros, ante la Sala comparece y, como mejor
proceda en Derecho, DICE:
Que, a
medio del presente escrito, evacua el traslado conferido y pasa a formular contestación
a la demanda, oponiéndose a la misma con base en los siguientes
FUNDAMENTOS
DE DERECHO
(...)
Primero.- Lo primero
que interesa el Colegio demandante estriba en el planteamiento de una cuestión
prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión europea por falta de
transposición de la Directiva de cualificaciones profesionales 2013/55/UE, en
su art. 31.7, por no incluir en el ordenamiento jurídico español la capacidad
de diagnóstico enfermero y la consiguiente capacidad de prescripción, al
coincidir con la aseveración mantenida por el Consejo General de Colegios de
Médicos, según la cual es necesaria la capacidad de diagnosticar para poder
prescribir, con lo que, a juicio del recurrente, se está vulnerando el
ordenamiento jurídico comunitario, al impedir el desarrollo en el ordenamiento
jurídico nacional de esta competencia profesional.
Sin embargo, el propio
recurrente al citar el precepto lo hace literalmente: “a) COMPETENCIA PARA DIAGNOSTICAR
de forma independiente los cuidados de enfermería necesarios utilizando para
ello los conocimientos teóricos y clínicos…”.
Efectivamente, los
cuidados de enfermería, en toda su amplitud, son competencia de esta profesión
conforme establece el art. 7 y concordantes de la ley 44/2003, de 21 de noviembre,
de Ordenación de las profesiones sanitarias, que varias veces invoca el
recurrente, pero diagnosticar (y planificar y administrar y
responsabilizarse de los cuidados enfermeros) no es ni puede confundirse, ni es
la misma competencia profesional que la de diagnosticar diferencialmente la
enfermedad, competencia esencialmente de otra profesión, la del médico, que,
como en anteriores recursos hemos señalado, es el que ha de tener la capacidad
de prescripción de medicamentos, competencia que no se le reconoce por
el Real Decreto impugnado, sino por el art. 77 de la Ley de garantías y uso
racional de los medicamentos y productos sanitarios, hoy, art. 79.1 del Texto
Refundido de la Ley aprobado por el Real Decreto Legislativo, 1/2015, de 24 de
julio (en adelante, T.R.L.G.).
Por lo tanto, la competencia de prescribir medicamentos sólo se le reconoce al médico
(y al odontólogo y al podólogo en el ámbito de sus respectivas competencias: la
salud buco-dental y la salud del pie). Y esto por voluntad del legislador y no
por la potestad reglamentaria del Gobierno.
Y todo ello es así
porque el diagnóstico o propedéutica clínica es el procedimiento por el cual se
identifica una enfermedad, entidad nosológica, síndrome o cualquier estado de
salud o enfermedad (el "estado de salud" también se diagnostica).
En términos de la
práctica médica (de la médica, no de la enfermera) y en el ámbito de la
medicina como disciplina, el diagnóstico es un juicio clínico sobre el estado
psicofísico de una persona; representa una manifestación en respuesta a una
demanda para determinar tal estado. Diagnosticar es dar nombre al sufrimiento
del paciente; es asignar una "etiqueta".
Por eso señalábamos que
la prescripción forma parte indivisible de la actuación médica, como
profesional prescriptor (y, por tanto, del podólogo y odontólogo
también, art. 79.1 del T.R.L.G.), porque para pautar un tratamiento a cualquier
paciente, financiado o no por el SNS, de adquisición libre o con receta y,
sobre todo, para resolver un problema de salud, es necesario conocer la
indicación especifica del mismo y hacerlo sobre un diagnóstico lo más preciso
posible, en un paciente concreto del que tras conocer su historia clínica con
su anamnesis, exploración y, en su caso, la petición de las pruebas necesarias,
puede curarse, mejorar sus síntomas o aliviarse, si todo es correcto y ocurre
según lo previsto; sin embargo, también puede tener graves complicaciones, con
el efecto indeseable del falle-cimiento incluido, si el proceso no se ha
realizado con suficientes garantías.
La prescripción es un
acto reflexivo que se alcanza como resultado de un complejo proceso
denominado diagnóstico cuyo aprendizaje se adquiere fundamentalmente en los
estudios universitarios del grado de medicina, durante la actividad formativa
postgraduada y la actividad asistencial tutelada. La prescripción solo
es competencia del médico (y, en su caso, del odontólogo y el podólogo,
art. 79.1 citado), abarcando dentro del campo del medicamento, a los
medicamentos sólo dispensables bajo prescripción, sean financiables o no, e,
igualmente, a los medicamentos de libre dispensación.
Es
preciso disminuir al mínimo cualquier riesgo derivado del uso de medicación, para
lo cual es esencial que el profesional prescriptor, que ha realizado el
diagnóstico y que conoce todos factores que confluyen en la enfermedad, sea
quien realice la indicación concreta del tratamiento y el seguimiento del
mismo. Todo lo cual es, en ocasiones, tan difícil que, hasta para médicos,
odontólogos o podólogos avezados y cualificados supone un reto continuo y, por
ello, nuestro ordenamiento jurídico actual lo considera materia reservada para
los profesionales señalados.
La prescripción de un
medicamento no implica solamente la primera administración sino el seguimiento
a lo largo de duración del tratamiento de todos los efectos que pueda producir.
Los efectos de un medicamento se manifiestan a través de los síntomas y signos
que constituyen un cuadro clínico y pueden ser muy diferentes de un paciente a
otro según la diversidad de circunstancias que se den en cada enfermo (como se
dice de ordinario, más que enfermedades, con lo que se enfrentan los
profesionales, es con la diferente idiosincrasia de cada enfermo).
Para poder valorar
bien un cuadro clínico es preciso, no sólo tener una sólida formación clínica,
sino estar realizando una actividad clínica de manera continua. El hábito
clínico no sólo se adquiere sino que es preciso mantenerlo mediante su
ejercicio continuado. Por ejemplo, el médico que no ausculta, el
odontólogo que no trata, el podólogo que no asiste todos los días a sus
pacientes termina perdiendo, en muy poco tiempo, la finura de los da-tos que se
pueden obtener mediante la auscultación, la terapia o el consejo clínico correspondiente.
Por todo ello, únicamente una persona con formación y hábito
clínico está capacitada para prescribir y seguir esos tratamientos. La
prescripción por parte de personas que no tengan un buen hábito clínico
significa que no se van a poder seguir con detalle los efectos que pueda
producir el medicamento y ello implica graves riesgos, incluido un fatal
desenlace, para el paciente que es, en definitiva, lo más importante.
El seguimiento
de cualquier tratamiento busca obtener la máxima efectividad del mismo y, en el
caso del fármaco, minimizar los riesgos causados por su uso, mejorar la
seguridad farmacológica, contribuir a su uso racional y mejorar la calidad de
vida del paciente. Todo ello forma parte de la prescripción; todos ellos son
objetivos que debe realizar el profesional prescriptor.
Ello no obsta, para
que, como señala el recurrente y establecía la Exposición de motivos de la Ley
de garantías y uso racional del medicamento en 2006, fecha de su promulgación,
y, posteriormente, en 2009, una de sus modificaciones, se “contemple la
participación en la prescripción de determinados medicamentos de otros
profesionales sanitarios como son los enfermeros…, desde el reconocimiento del
interés para el sistema sanitario de su participación en programas de
seguimiento de determinados tratamientos...”, pero “teniendo como objetivo
fundamental la seguridad y el beneficio de los pacientes y de dichos
profesionales”.
Si, como parece
razonable, se ha de reconocer que el diagnóstico en la identificación de la
enfermedad es competencia profesional del médico (aunque también del
odontólogo y del podólogo), debe serlo también la prescripción del tratamiento
correspondiente –y esta pre-cisión terminológica es pacífica para el propio
recurrente), pues, en absoluto, cuestiona el planteamiento de esta medida, en
cuyo caso merece la pena ser destacado el propio título de la norma impugnada,
en la que se atribuye al enfermero la competencia del uso, la indicación y la
autorización para la dispensación…, pero no la de la prescripción.
Por ello, ni cabe la
aseveración de infracción de la obligación de transponer la citada Directiva,
porque no cabe reconocer al enfermero esa capacidad de diagnóstico diferencial
de la enfermedad, pues, el ordenamiento jurídico europeo no se lo atribuye.
Ni tan siquiera procede
tal reconocimiento en el caso de las matronas, a pesar de la observación que
hace la parte a la D. Adicional primera del Real Decreto 954/2015, de 23 de
octubre (en adelante RD. 954/15), conforme a la cual:
“Las previsiones de
este real decreto se entienden sin perjuicio de lo dispuesto en el Real Decreto
1837/2008, de 8 de noviembre, por el que se incorporan al ordenamiento jurídico
español la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de
septiembre de 2005, y la Directiva 2006/100/CE del Consejo, de 20 de noviembre
de 2006, relativas al reconocimiento de cualificaciones profesionales, así como
a determinados aspectos del ejercicio de la profesión de abogado, el cual
atribuye a las matronas actividades para el diagnóstico, supervisión,
asistencia del embarazo, parto, posparto o de recién nacido normal, mediante
los medios técnicos y clínicos adecuados”.
No puede afirmarse que
las matronas en el ordenamiento jurídico español (enfermeras especialistas
conforme a lo previsto en el RD 450/2005 y, hoy, en el RD 639/2014, por el que
se aprueba el sistema de formación sanitaria especializada troncal especialistas
obstétrico-ginecológicas), diagnostiquen enfermedades, porque ese RD de 2008
que transpone las Directivas citadas reconoce a la matrona la capacidad de
diagnóstico del embarazo (que técnicamente no debería definirse como enfermedad
o patología, sino como proceso natural vinculado a la salud reproductiva de la
mujer), pero, no de una enfermedad y ello puede comprobarse también en el
ordenamiento jurídico de la Seguridad Social, en la que la situación de baja
por maternidad está netamente diferenciada, desde el año 1995, de la baja por
incapacidad temporal asociada a enfermedad común –como prestación de la acción
protectora del sistema de seguridad social español–, porque el embarazo no es
una enfermedad, sino un proceso natural, lo que se refleja en el apartado j)
del art. 55 de ese RD, en el que se establece literalmente que a la matrona le
corresponde “Realizar el tratamiento prescrito por el médico”.
Por ello, no puede
prosperar el planteamiento de la cuestión prejudicial interesada de ad-verso
que haría referencia a la Directiva 2005/36/CE, de cualificaciones
profesionales.
(...)
Y esto es lo que responde el Colegio:
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