DESCANSOS DIARIOS EN EL SES: SENTENCIA

En una Sentencia de 23 de noviembre de 2018, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Badajoz desestima la demanda presentada contra el SES por una trabajadora (personal estatutario fijo en la categoría de auxiliar administrativo) que reclamaba el pago de 313,85 euros por un total de 29,50 horas que, a su juicio, había trabajado en exceso en el año 2016, o su equivalente en horas añadidas al cómputo horario anual con la consiguiente reducción del mismo en esas 29,50 horas.

¿Cómo se habría originado ese exceso? La trabajadora alegaba que, dada la organización del turno rotatorio que tenía asignado, no pudo disfrutar, a lo largo de 2016, del período de descanso previsto en el artículo 50 del Estatuto Marco porque sus jornadas de trabajo eran continuadas (sin pausas). Recordemos qué dice ese artículo 50: << Siempre que la duración de una jornada exceda de seis horas continuadas, deberá establecerse un período de descanso durante la misma de duración no inferior a 15 minutos. El momento de disfrute de este período se supeditará al mantenimiento de la atención de los servicios >>.

El SES no dudó en admitir que, para garantizar el derecho al descanso o pausa en la jornada de trabajo, en el turno de mañana sí que disponía de un sistema para la sustitución del personal, no implementado para los turnos de tarde y noche, siendo que en estos dos turnos — se dice en la sentencia — << cualesquiera faltas de presencia del personal que desempeña el puesto de auxiliar administrativo, es suplido por el resto de personal, particularmente los celadores que se encuentran próximos, quienes atienden dentro de sus posibilidades, a los interesados que acuden a dicho servicio, sin suplir la función de aquéllos, según afirman los testigos deponentes en el acto de la vista, Sres. Juan Pablo y Pedro Miguel , ambos trabajadores de dicho Hospital >>.

* Celadores atendiendo a los interesados “dentro de sus posibilidades...” pero sin suplir la función de los auxiliares. Chirría, ¿no creen?

Para justificar esa organización tan dispar (sistema de sustituciones para el turno de mañana inexistente en otros turnos), el SES se aferró, claro, a su potestad organizativa, que justificó en la mayor afluencia de usuarios en el turno de mañana.

El juez va a considerar razonable y suficiente esa justificación del SES para implantar el referido sistema de sustituciones <<... aun cuando pudiéramos convenir con la recurrente en que la organización del servicio público por parte de la Administración demandada pudiera conllevar una suerte de discriminación entre los empleados de dichos servicio... >>.

Primer y principal problema: la prueba

Con independencia de la razonabilidad del sistema de sustituciones implantado por el SES, el planteamiento de la trabajadora presentaba — según el juez — un “PROBLEMA PROBATORIO”. A este respecto, tras dejar sentado, ya de entrada, que << la mera alegación de que dichos descansos no se han disfrutado no convierte dicho hecho en indiscutido >>, criticara su señoría que la trabajadora diera por supuesta la pérdida efectiva del derecho durante el año reclamado, << ...limitándose a la cuantificación de las horas y su importe monetario, sin que conste durante dicho año ni los posteriores, reclamación o solicitud alguna de la recurrente hacia la Administración, en orden a la materialización de la posibilidad del disfrute del derecho, o queja en relación con la imposibilidad de disfrutarlo diariamente, ni informe alguno del jefe del servicio correspondiente que, de alguna manera, elevase las quejas del personal de dicho servicio >>.

Ciertamente, para demostrar que no había podido disfrutar de los descansos diarios, la trabajadora se valió de testigos. Sin embargo, tales  testimonios serán calificados por el juez de “imprecisos” e “insuficientes” porque  << lógicamente, no pueden dar fe de cada uno de los días reclamados y no disfrutados >>.

Por el contrario, el juez sí destacará — ojo a esto — el hecho de que la trabajadora ni en 2016 ni en años posteriores solicitó el disfrute del descanso, ni lo reclamó, ni tampoco se quejó. Echará también en falta el juez un informe del jefe del servicio correspondiente << que, de alguna manera, elevase las quejas del personal de dicho servicio >>.

Segundo problema: la credibilidad

Además de no considerar probada la frustración del derecho al descanso, para el juez no resultaba creíble que en el turno de tarde y, particularmente, en el de noche fuera imposible disfrutar de un descanso de quince minutos, o incluso fraccionado << Máxime cuando estamos ante un servicio en el que presumiblemente, no están llegando pacientes a cualquier hora del día o de la noche, particularmente en este turno >>.  En opinión de su señoría, << hablar de una imposibilidad de tomarse un descanso de quince minutos, o incluso fraccionado éste en varias veces, no resulta creíble y en cualquier caso, no puede resultar probado  >>.

Humilde recomendación

El hecho de formular solicitudes, reclamaciones, quejas, etc no es, en absoluto, por sí mismo, garantía de éxito. Es algo evidente. Entonces, “¿de qué valen las quejas?”, se preguntarán algunos. Pues sirven, y mucho. ¿Y para qué? Pues miren, quien no se queja en debida forma y en el momento oportuno, queda, de cara a un tercero (juez), como que consiente. Y si no queda como que consiente, va a ver mermada de forma severa la verosimilitud de los hechos que sostengan una queja futura si se refieren a circunstancias pasadas. “¿Por qué no se quejó vd. entonces o, si era tan grave la irregularidad, por qué no reclamó nunca?”, se preguntará el juez.

Insisto en que, lógicamente, una reclamación no es garantía de triunfo pero sí que va a evitar o nos va a permitir neutralizar todo intento de la otra parte por hacer valer la doctrina del “acto consentido”.

En el caso analizado, ¿de qué forma podría resultar probada, de forma indubitada, la infracción que denuncia la trabajadora y que sostiene su pretensión indemnizatoria? Pues, la verdad, la prueba es, como se dice en la jerga jurídica, “diabólica” porque roza lo imposible. Habrá que echar a volar la imaginación. De momento, sólo se me ocurre que nos graben en vídeo. Por supuesto, se admiten propuestas.

Para terminar, rogando disculpen mi atrevimiento, les recomiendo (para quienes no lo hayan leído) “El viejo y el mar” (de Hemingway); libro que sirve de gran ayuda para comprender, y asumir, que la justicia de nuestras pretensiones y lo ímprobo de nuestros esfuerzos, no son garantía de éxito, sobre todo para quienes entienden por “éxito” la satisfacción de sus pretensiones.