EXCEDENCIA POR CUIDADO DE HIJO E INCAPACIDAD TEMPORAL

Solicitamos, y se nos concede, una excedencia por cuidado de hijo por un año, a disfrutar a partir de febrero de 2018. Sucede entonces que, en abril de ese mismo año (2018), nos tenemos que someter a una intervención quirúrgica que nos impide dedicar el tiempo a nuestro hijo.

En vista de lo anterior, interesamos que, desde la fecha de la intervención (abril de 2018), la excedencia se entienda suspendida y se nos considere en situación de baja laboral (con sus correspondientes prestaciones) hasta la fecha del alta médica (que se produce el 30 de julio de 2018), momento a partir del cual se nos permita  optar, bien por la reincorporación al servicio activo, o bien por disfrutar del resto del período temporal de excedencia que nos había sido concedido.

Esta controversia ha sido resuelta por las Salas de lo Social (sentencia reciente) y de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

¿Qué creen que resolvió el Tribunal Supremo? ¿Reconoció el derecho a suspender la excedencia y a causar baja laboral?

Veamos qué resolvió la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (en principio, más sensible con los derechos de los trabajadores):

<< […] la protección del sistema de Seguridad Social se dispensa cuando el trabajador/a acredite la necesidad de recibir asistencia sanitaria y esté impedido/a para el trabajo. Ello supone que, ciertamente, la situación protegida se identifica con el inicio de la enfermedad o el acaecimiento del accidente. Ahora bien, no basta con que enfermedad o accidente concurran, sino que es preciso que éstos provoquen la imposibilidad temporal de trabajar, así como la necesidad añadida de asistencia sanitaria.

El hecho causante de la prestación se produce cuando se actualiza la contingencia protegida, siendo en dicho momento en el que la ley exige el cumplimiento de los requisitos que condicionan el acceso a la protección.

Ahora bien, las normas legales antes reproducidas exigen la concurrencia de todos y cada uno de los

requisitos indicados para el acceso a la prestación. Entre ellos se encuentra el impedimento para trabajar. Por consiguiente, sólo de tratarse de trabajadores que están en disposición de trabajar cabrá examinar si, efectivamente, la enfermedad o el accidente en cuestión les producen la imposibilidad de hacerlo.

La dinámica de la prestación exige partir de la fecha de la baja, determinante para el nacimiento del derecho, cuando, efectivamente, sólo si existe una pérdida de retribuciones debida a la inactividad ocasionada por las dolencias incapacitantes; de otro modo no cabe entender que se haya producido una verdadera baja médica puesto que, con independencia de la constatación del estado de salud del trabajador, carece de relevancia constatar una imposibilidad para trabajar de quien no se halla en activo, ni en disposición de hacerlo (situación de desempleo). Difícilmente puede aceptarse que el hecho causante se fije en un momento en que no hay prestación efectiva de trabajo, ni percepción de salarios (STS/4ª de 26 mayo 2003 -rcud. 2724/2002-). La situación protegida no nace hasta el momento en que el trabajador debe incorporarse a su actividad y ésta se ve imposibilitada por razón de su incapacidad temporal, por lo que la efectividad de la prestación no puede reconocerse hasta que no se acredite la concurrencia de todas las condiciones exigidas en el mencionado art. 124 LGSS ( STS/4ª de 24 noviembre 1998 -rcud. 1206/1998-).

La Sala de lo Social dice que la prestación por IT requiere: (i) una enfermedad/accidente; (ii) y que esas contingencias provoquen la imposibilidad temporal de trabajar. Imposibilidad que no se dará en quien no se halle en activo o no esté en disposición de trabajar (situación de desempleo).

¿Y qué le respondió la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo a la juez que presentó el recurso? Pues, ya se lo pueden imaginar…

<< […] la incapacidad temporal es consecuencia de la obtención de la correspondiente licencia por enfermedad, que se concede a quien por hallarse enfermo no puede asistir al despacho, es decir, a quien se halla en efectivo servicio activo, como expresamente establece el art. 82 del Real Decreto 1026/2011 ya citado. Por lo tanto, no encuentra amparo en el ordenamiento jurídico la pretensión de la recurrente, que en modo alguno se encontraba en la situación de actividad interrumpida por la enfermedad que constituye el presupuesto para acceder a dicha prestación. Menos justificación tiene formular esa solicitud con efectos retroactivos, que supone reconocer que al momento al que se retrotrae no estaba en la situación administrativa de servicio activo que constituye presupuesto para ello ni, en consecuencia, de obtener licencia por enfermedad, para interrumpir el desempeño del servicio, que origine la prestación. Y es que la licencia por enfermedad y subsiguiente incapacidad temporal responde a la situación real y actual de imposibilidad de prestación del servicio por esa causa, lo que no sucede cuando, por la situación administrativa en que se halla el juez o magistrado (en este caso excedencia), la enfermedad no interrumpe la prestación de sus funciones.

Las previsiones normativas examinadas no permiten alcanzar los efectos pretendidos por la parte ni siquiera desde una interpretación conforme a la finalidad de la situación de excedencia para el cuidado de hijos a que se refiere el Tribunal Constitucional en las sentencias citadas, así como el principio informador del ordenamiento jurídico que se recoge en el art. 4 de la Ley Orgánica 3/2007 y su carácter trasversal, pues, como ya hemos indicado, en el propio Régimen General de la Seguridad Social tampoco se prevé la cotización en esa situación de excedencia por la contingencia de incapacidad temporal, y ello se justifica porque lo que se protege es la imposibilidad de desempeñar las funciones a consecuencia de una circunstancia imprevista como es la enfermedad sobrevenida o el accidente, por quien está desempeñando efectivamente su función, situación que no se produce respecto de quien se encuentra voluntariamente en una situación que excluye por sí misma la prestación del servicio y su retribución. Por otra parte, carece de fundamento invocar las limitaciones de la recurrente para la atención de su hijo por la enfermedad padecida, como argumento para pretender obtener una prestación propia de otra situación administrativa, como es la de servicio activo, que no está en condiciones de desempeñar.

A tal efecto, la garantía y defensa del instituto familiar, la necesaria conciliación de la vida laboral y familiar y la igualdad entre mujeres y hombres se refleja por el legislador en las condiciones en que se concede la situación de excedencia para el cuidado de hijos, distintas de la excedencia voluntaria general, tanto en reserva del puesto de trabajo, su reincorporación al servicio activo, cómputo a efectos de antigüedad y derechos pasivos, entre otros aspectos, previsiones normativas que responden a la aplicación de los principios a que nos venimos refiriendo, sin que se plantee una interpretación razonada que ponga en cuestión la observancia de tales principios. Ello al margen de otras posibilidades de lege ferenda a las que parece aludir la parte por referencia a la resolución impugnada y el informe en que se apoya la misma, sin que dicho informe ni la recurrente efectúen un juicio fundado que justifique otras previsiones legales y su alcance.

Tampoco se advierte la vulneración del principio de igualdad en los términos que se invoca por la parte, pues, como ya hemos dicho reiteradamente, no cabe apreciar identidad de situación de partida, a efectos de la licencia por enfermedad y prestación por la subsiguiente incapacidad temporal, de quien se encuentra en servicio activo y quien se halla en situación de excedencia voluntaria y, por lo tanto, no ve interrumpida por la enfermedad el ejercicio de sus funciones y consiguiente retribución. No se advierte, en consecuencia, la lesión de derechos y libertades fundamentales de amparo constitucional a que se refiere la recurrente.

Finalmente ninguna virtualidad tiene la invocación de una interpretación conforme al art. 4 del Código Civil del art. 204 del Reglamento de la Carrera Judicial, que se refiere al cambio de situación administrativa sin necesidad de reingresar al servicio activo, es decir, alguna de las establecidas en el art. 348 de la LOPJ a que antes nos hemos referido, distintas de la incapacidad temporal que es objeto de este recurso y constituye una prestación propia de la situación de servicio activo >>.

Verán. En mi memoria aún retumban esas contundentes sentencias del Tribunal Supremo que negaban toda posibilidad de elegir una fecha distinta para el disfrute de las vacaciones cuando, antes de iniciarlas, el trabajador causaba baja por IT. Entonces llegó el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y dijo que: << es pacífico que la finalidad del derecho a vacaciones anuales retribuidas consiste en permitir que los trabajadores descansen y dispongan de un período de ocio y esparcimiento. Tal finalidad difiere de la correspondiente al derecho a causar baja por enfermedad. Este último derecho se reconoce a los trabajadores con el fin de que puedan recuperarse de una enfermedad >>.

Aunque el Tribunal Supremo no parecía tenerlo muy claro, quien sufre un accidente es obvio que no está en condiciones de “disfrutar” de sus vacaciones, por eso se interrumpen y se le reconoce el derecho a elegir otra fecha. ¿Es aventurado pretender un tratamiento similar a quienes se encuentran en excedencia por cuidado de hijo/familiar y sufren un percance que les impide cumplir con ese fin?