Eres enfermera, conoces perfectamente la Ley
31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales y la protección
que la misma dispensa en favor de la lactancia. Puede,
incluso, que conozcas la Directiva 92/1985, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas
para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la
trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia.
Tienes el Derecho y vas a tratar de aplicarlo a los hechos, a tus
circunstancias.
Has sido madre recientemente y, tras el permiso por
maternidad, te has reincorporado al trabajo que prestabas (en
virtud de un nombramiento como personal estatutario interino) para la
Consejería de Sanidad, más en concreto, en un Servicio de Emergencias
Sanitarias, en jornada de 24 horas de disponibilidad permanente y
presencial de 9 a 9 horas, cada seis días. Por la noche, si no hay salidas,
pasas el tiempo en las dependencias del centro del Servicio mientras que
durante el día estás la mayor parte del tiempo en la ambulancia, tanto con las
salidas como preparando el material necesario para la UVI medicalizada. Se
producen asistencias de pacientes urgentes en domicilio y en vías públicas, en
situaciones de peligro para los trabajadores por las condiciones físicas del
medio (carreteras) o psíquicas de enfermos, riesgo biológico, estrés, posturas
forzadas y mantenidas, manejo de pesos... Tu trabajo consiste en apoyar los
tratamiento médico-quirúrgicos de emergencia que se practiquen, atendiendo la
salud de los pacientes en riesgo o estado crítico, encontrándote expuesta a
agentes químicos (exposición de productos R64 o H 362) y agentes biológicos por
contagio. También inciden factores físicos de riesgo ergonómicos (posturas
forzadas de hombro y movilización normal de cargas y enfermos), psicosociales
derivados del trato con pacientes y la organización del trabajo, con sobrecarga
emocional por el manejo de situaciones críticas, al igual que factores
crono-biológicos (turnicidad), que interfieren negativamente en las condiciones
consideradas adecuadas y normales para la lactancia materna.
Preocupada, porque estás convencida de que las
características de tu trabajo son un peligro para la lactancia natural, decides
acudir al Servicio de Prevención de Riesgos Laborales, que
emite informe en el que: i) propone la adaptación de tus
condiciones de trabajo, recomendando evitar el turno de 24 horas en trabajo nocturno
y debiendo extremar las medidas de higiene para evitar la transmisión de
infecciones; ii) indica que en caso
de que amamantases o procedieras a extraer la leche en el lugar de trabajo, se
debería poner a tu disposición un
lugar confortable y adecuado (limpieza, temperatura, privacidad) y un
frigorífico; iii) para el caso de que no fuera
posible o que aun así, se mantuviese la situación de riesgo, se propone el
cambio de puesto de trabajo o, en
su defecto, la suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia,
mientras persistiera la imposibilidad de
reincorporarse a su puesto anterior o a otro compatible a su estado. El informe
concluye que eres APTA con
limitaciones, con relación con lactancia.
Esperanzada, solicitas la adaptación del puesto
pero te encuentras con que no es posible ni la adaptación ni tampoco tu traslado a
otro de enfermera o de otro tipo en
la Consejería, toda vez que el Servicio en el que trabajas constituye un
compartimento estanco respecto de las restantes
unidades sanitarias de la Consejería. Servicio que tiene unos procedimientos
específicos de acceso y unas bolsas de trabajo propias.
De hecho, la Mutua te niega la certificación de riesgo durante la lactancia
natural.
Ante semejante situación, forzada por las
perentorias necesidades de tu hijo, considerando
incompatible el trabajo y la lactancia, solicitas una excedencia
durante cuatro meses y, para no perder todas las retribuciones durante, al
menos, nueves meses de lactancia, el disfrute de vacaciones. También decides
impugnar la resolución por la que se te denegó la expedición de la certificación
de riesgo durante la lactancia natural (sin ella, no podías devengar la
correspondiente prestación de seguridad social prevista para el supuesto en que
no es posible la adaptación del puesto ni el traslado y se debe suspender la
relación de trabajo).
Acudes al Juzgado de lo Social (ojo, a la Jurisdicción Social, no a la Contencioso-Administrativa, al
tratarse de un tema de riesgos laborales), y el juez te da la razón y te
reconoce el derecho a las prestaciones por riesgo durante la lactancia natural
durante el tiempo que estuviste en excedencia y de vacaciones, razonando que el carácter
urgente de las asistencias médicas que realizas, al ser de naturaleza
imprevista y de imposible planificación, impiden la necesaria organización de los
tiempos y actos, no siendo imaginable la extracción de leche con la ambulancia
en marcha y atendiendo al paciente, por lo que no se dan las condiciones de
privacidad, tranquilidad e higiene necesarias, a lo que se añade la existencia
de riesgos biológicos, ergonómicos y psíquicos por la turnicidad y nocturnidad
que afecta a la cantidad de la leche.
Sin embargo, el Tribunal Superior de Justicia
revoca ese pronunciamiento, es decir, te quita la razón y te niega el derecho a
cobrar la prestación por riesgo durante la lactancia. Según este tribunal, las
condiciones de turnicidad y nocturnidad no constituyen factores de riesgo, a lo
que añade que, en el caso concreto, no se acreditaron circunstancias que pudieran
figurar como tales riesgos.
Indignada, recurres al Tribunal Supremo porque te
haces de una sentencia de otro Tribunal Superior de Justicia que, en un
supuesto muy similar, le dio la razón a la trabajadora.
El Tribunal Supremo admite tu recurso (lo que roza
casi el milagro) para entrar a resolver la siguiente cuestión:
determinar si hay que reconocer o negar el derecho a la prestación de riesgo
durante la lactancia natural de una trabajadora que presta
servicios como Enfermera en un servicio de urgencias en jornada de 24 horas de disponibilidad
permanente o presencial de 9 a 9 horas, cada seis días, realizando tareas
propias de su cargo en actividad
asistencial en situaciones de urgencia y emergencias tanto en domicilio como en
la vía pública.
LA RESPUESTA DEL TRIBUNAL SUPREMO
Tras reconocer que se vio obligado a modificar su
doctrina sobre la carga de la prueba (esto es, sobre a quién le corresponde
demostrar la existencia del riesgo y su incidencia en la lactancia) a raíz de
la Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en
adelante, TJUE) el 19 de octubre de 2017 en el Asunto Otero Ramos (fundada en
la Directiva 92/1985), el Tribunal Supremo armará su respuesta con los
siguientes argumentos, de enorme interés:
I.
CONTENIDO NECESARIO DE LA
EVALUACIÓN DE RIESGOS
En
supuestos en que la evaluación de riesgos no perfile de modo específico la incidencia de los riesgos del puesto de trabajo
durante el periodo de lactancia, resultará contrario al derecho a la igualdad
y no discriminación de la trabajadora que se le niegue a la posibilidad de
acreditar que efectivamente los riesgos sí
constatados con carácter general pueden tener una incidencia específica durante
el periodo de lactancia, incumbiendo la carga de
la prueba sobre tal cuestión a cargo del empresario que es quien, en
tales, casos dispone del principio de facilidad probatoria;
teniendo en cuenta, además que, entre sus obligaciones preventivas,
figura no sólo la evaluación general de riesgos, sino, también de manera
específica, la incidencia que tales
riesgos puedan o no tener en la mujer en los supuestos de embarazo y lactancia.
El
Supremo se remitirá a la jurisprudencia del TJUE, según la cual la evaluación de riesgos del puesto de la trabajadora debe incluir un
examen específico que tenga en cuenta la situación individual de dicha
trabajadora para determinar si su salud o su seguridad o las de su hijo están
expuestas a un riesgo. En el supuesto de que tal examen no se haya
realizado, existirá un trato menos favorable a una mujer en relación con el
embarazo o el permiso por maternidad a los efectos de esa Directiva y
constituirá una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del
artículo 2, apartado 2, letra c), de la Directiva 2006/54 , que permite la
aplicación del artículo 19, apartado 1, de dicha Directiva.
II.
LOS TIEMPOS DE TRABAJO
PUEDEN INFLUIR EN LA LACTANCIA
La influencia de los tiempos de trabajo sobre
la efectividad de la lactancia natural no puede desdeñarse (desdén que
mostró el tribunal superior de justicia), como elemento de influencia en la
calidad y cantidad del amamantamiento so pena de incurrir en la contravención
de la propia finalidad protectora buscada. Así, afirmará el Supremo que, en
caso de trabajo a turnos o con horarios y jornadas que impidan la alimentación
regular del menor, sea necesario tomar en consideración la efectiva puesta a
disposición de la trabajadora de las condiciones necesarias que permitan la
extracción y conservación de la leche materna. No cabe, pues,
limitar la perspectiva de la presencia de riesgos a la exposición a
contaminantes transmisibles por vía de la leche materna, porque con ello se
estaría pervirtiendo el objetivo de la norma que pretende salvaguardar el
mantenimiento de la lactancia natural en aquellos casos en que la madre haya
optado por esa vía de alimentación del hijo.
III.
EXENCIÓN DE NOCHES
El artículo 7 de la Directiva 92/1985 refuerza la
protección de las trabajadoras embarazadas que hayan dado a luz o en período de
lactancia contra los riesgos que presentan sus puestos de trabajo,
estableciendo el principio de que las trabajadoras embarazadas que hayan dado a luz o en período de lactancia
no estarán obligadas a realizar un trabajo nocturno desde el momento en que
presenten un certificado médico que dé fe de la necesidad de dicha protección
desde el punto de vista de su seguridad o de su salud.
IV.
CARGA DE LA PRUEBA
Habrá
de ser la parte que niega la existencia de la situación de riesgo durante la
lactancia la que haya de desarrollar la actividad
probatoria en contrario; y a partir de tal extremo, aplicar las previsiones del artículo
26 LPRL y 188 LGSS, puesto que en la medida en que una trabajadora en periodo
de lactancia solicita una dispensa del
trabajo durante todo el periodo necesario para la protección de su seguridad o
de su salud y presenta
elementos de prueba que permitan indicar que las medidas de protección previstas en
los apartados 1 y 2 de del artículo 26 LPRL, es decir,
la adaptación de las condiciones de trabajo de la trabajadora afectada o
el cambio de puesto, no eran factibles, incumbe al empresario acreditar
que estas mediadas eran técnica u objetivamente
posibles y podían exigirse razonablemente.
V.
SOLUCIÓN DEL CASO
Dicho todo lo anterior, el Tribunal Supremo
resolverá tu caso y, sí, te dará la razón porque la empleadora incumplió el mandato contenido
en el artículo 26.1 LPRL conforme al cual: << [...] la evaluación de los riesgos a que se refiere el artículo 16 de la presente Ley deberá comprender la
determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de embarazo o parto
reciente a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud
de las trabajadoras o del feto, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico
>>.
Para
el Tribunal Supremo, frente a la justificación de la denegación de la
prestación por riesgo durante la lactancia basada exclusivamente
en no considerar tu trabajo una actividad de riesgo, la constatación del
listado de riesgos comunes de dicha actividad bastaba para sostener (reparen en la contundencia que
emplea el Supremo) que:
<< […] ninguna
duda cabe del efecto que alguno de ellos tienen sobre la lactancia materna
-recuérdese que en otras situaciones similares se identificaba como riesgo
"la exposición a agentes químicos y biológicos"-, sin que la falta de
precisa evaluación de tal eventualidad pueda situar a la trabajadora en una
posición de exclusión del acceso a la protección >>.
La
Sentencia fue dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 24 de
enero de 2019.
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