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SOBRE LOS CRITERIOS DE CESE DE INTERINOS EN EL SES

 




El presente estudio se elabora con el arriesgado propósito de dilucidar: i) por un lado, si se ajusta a Derecho la fijación por parte del SES de criterios de cese de personal interino con los que determinar qué concretos trabajadores de ese colectivo deben resultar afectados (cesados) por procesos de selección para personal estatutario fijo;  ii) por otro, si los actuales criterios obedecen, en todo caso, a razones de interés público.

 

Antes de abordar el objeto de este ensayo, permítanme comenzar la exposición recordando brevemente en qué supuestos la ley permite la suscripción de un nombramiento de interinidad en función pública y, más en concreto, en el ámbito de los servicios de salud, y cuándo ha de finalizar.

 

El artículo 10.1, letra a), del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) justificará el nombramiento de funcionarios interinos << […] por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia…para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera >>, entre otros supuestos, cuando existan plazas vacantes y << […] no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera >>[1].  Y en su ordinal 3º, ese mismo precepto establecerá que: << El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63[2], cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento >>.

 

Por su parte, el artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud (en adelante, EM) regulará el nombramiento de personal estatutario interino en los Servicios de Salud en similares términos:

 

 

<< 1. Por razones de necesidad, de urgencia o para el desarrollo de programas de carácter temporal, coyuntural o extraordinario, los servicios de salud podrán nombrar personal estatutario temporal. Los nombramientos de personal estatutario temporal podrán ser de interinidad, de carácter eventual o de sustitución.

 

2. El nombramiento de carácter interino se expedirá para el desempeño de una plaza vacante de los centros o servicios de salud, cuando sea necesario atender las correspondientes funciones.

 

Se acordará el cese del personal estatutario interino cuando se incorpore personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulte amortizada >>.

 

En relación con lo anterior, permitan que rescate la “deducción” que extrajo el Pleno del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) en su Sentencia nº 20/2017, de 2 de febrero (recurso de inconstitucionalidad nº 5190-2016), al interpretar aquel artículo 9.2 EM: << […] mientras que el personal estatutario interino “desempeña plazas vacantes”, esto es, estructurales en la plantilla del centro en la terminología del art. 9.2 de la Ley 55/2003, el personal estatutario eventual se destina, conforme al art. 9.3 de la citada ley, a la “prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria”, “para la prestación de servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria” y “cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento permanente y continuado de los centros sanitarios”. Es decir, que el personal interino está vinculado con plazas vacantes cuya cobertura determina la extinción de la condición de personal estatutario, mientras que el personal eventual se destina a la prestación de servicios, al margen de la existencia o no de plazas vacantes. Por tanto, una diferencia sustancial entre el personal interino y el eventual es que, aun cuando ambos son nombramientos temporales, el primero ocupa plazas previstas en la plantilla orgánica del centro, en tanto que el personal eventual no está ligado a una plaza vacante, de ahí que las causas de cese sean distintas en uno y otro caso >> (FJ 10).

 

Es, por tanto, indiscutible que el personal interino: i) sirve una plaza que está vacante porque no ha sido posible su cobertura por personal fijo; ii) desarrolla funciones propias de personal fijo; iii) su nombramiento ha de responder a razones de necesidad y urgencia; iv) cesa por las causas tasadas en la ley.

 

Si las causas de cese del personal estatutario interino están tasadas en la ley, ¿cómo es posible entonces que surjan controversias? ¿Qué necesidad habría de fijar criterios de cese?

 

Sucede que la principal causa de cese del personal estatutario interino es la incorporación de personal fijo a la plaza que desempeña. Incorporación que, eso sí, debe producirse << […] por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido…>>. Sobre este particular, conviene traer a colación la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo (en adelante, TS), Sala Tercera, el 29/10/2010 (recurso de casación nº 2448/2008, Fundamento de Derecho Tercero), acerca de la trascendencia de los procesos selectivos y la necesaria observancia de la ley: <<…no hay mayor negación del derecho consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución que la negación de los procesos públicos de selección legalmente establecidos >>.

 

Efectivamente, los procesos públicos de reclutamiento de efectivos están regulados por ley (con el complemento de reglamentos), de ahí que, ya de entrada, deba quedar claro que el cese de un interino procede cuando se incorpore personal fijo a la plaza que sirve, pero no por cualquier procedimiento, sino a través de los que estén legal o reglamentariamente establecidos, a saber: procesos de selección (nuevo ingreso) o de provisión (movilidad voluntaria, es decir, traslados).

 

I.-

CONTROVERSIA: CONVOCATORIAS DE PLAZAS ABSTRACTAS, NO DE PUESTOS CONCRETOS

 

Entonces, si un interino cesa cuando se incorpora un fijo a la plaza que venía ocupando (previa observancia del procedimiento legalmente establecido), ¿por qué se producen controversias? La respuesta es, seguro, por todos conocida: porque en las convocatorias para el acceso de personal de nuevo ingreso no se identifican los puestos concretos a cubrir, sino que sólo se refiere el número de plazas vacantes ofertadas (dotadas presupuestariamente), abstractas, esto es, desligadas de puestos concretos. A este respecto, el TS ha venido sosteniendo que:

 

<< […] el concepto de vacante es un concepto un tanto abstracto, relacionado más bien con la idea de plaza dotada presupuestariamente que constituye una necesidad de cobertura, pudiendo sufrir variaciones como resultado de incidencias concretas los puestos de trabajo a que afecta, y sin que por tanto exista una vinculación obligada de la Administración a la cobertura de plazas concretas sino de plazas abstractas vacantes coincidentes con las necesidades que vayan surgiendo, lo que está muy de acuerdo con el principio de eficacia en la utilización de los recursos humanos, que es un criterio que en esta fase debe tener primacía sobre los derechos de los concretos funcionarios que forman parte de su estructura de personal >>; << […] no hay norma alguna que imponga que sólo puedan cubrirse exactamente los puestos singulares vacantes al momento de publicación de la Oferta >> (STS de 01/12/2003).

 

 

Esta añeja y confusa jurisprudencia del TS ha sido aplicada, a pie juntillas, por el TJSEx, Sala de lo Contencioso-Administrativo en su Sentencia nº 16/2019, de 24/01/2019 (rec. apelación nº 7/2019), donde se defenderá que:

 

<< […] no es posible aceptar una vinculación inexcusable entre las plazas vacantes en el momento de la convocatoria con las plazas que se pueden ofrecer a los aspirantes seleccionados en un proceso selectivo. La convocatoria es de plazas vacantes abstractas, siendo en el momento de su cobertura cuando se concretan dichas plazas en función de las necesidades de la organización administrativa y el principio de eficacia en la utilización de los recursos humanos >>;

 

<< […] Las normas en materia de función pública no exigen que se anuncien plazas vacantes concretas sino el número de vacantes a cubrir mediante la oferta pública de empleo >>.

 

 

A mi juicio, esa afirmación, de tintes apodícticos, de que no hay norma alguna que imponga que sólo puedan cubrirse las plazas vacantes al momento de publicación de la OEP no se puede sostener desde la aprobación, en 2007, del primer EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril), que contenía un artículo 10.4 —cuyo tenor coincide plenamente con el del EBEP actualmente vigente— que ya ordenaba que las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos (al no haber sido posible su cobertura por funcionarios de carrera) debían incluirse en la OEP correspondiente al ejercicio en que se produjo su nombramiento y, si no hubiera sido posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización, y ello por mucho que se incida y hasta se convenga en que las plazas vacantes ofertadas están desligadas de puestos de trabajo concretos, porque esa circunstancia no influye en la determinación de los interinos que deben cesar. De hecho, en el momento de la incorporación de quienes resulten adjudicatarios de una plaza, la Administración podrá asignarles, por necesidades organizativas, destinos que no tienen por qué coincidir con los puestos ocupados por interinos (el SES negará que los interinos tengan adjudicados destinos concretos, hasta el punto de haber alumbrado la figura del “pool”, huérfana de régimen jurídico, de la que se sirve para someter a profesionales sanitarios a un deambular constante entre distintas unidades).


Carecerían de sentido y fin los artículos 10.4 EBEP y 29.2 de la Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura (en adelante, LFPEx) si las AA.PP, al adjudicar plazas a personal de nuevo ingreso, pudieran cubrir vacantes no ya ajenas a las que conforman las convocatorias (vulneración de actos propios), sino inexistentes a la fecha de publicación  de las mismas.

 

Insisto. No comparto en modo alguno la tesis decimonónica del TS, aplicada por el TSJEx, porque soslaya que los arts. 10.4 EBEP y 29.2 LFPEx sí que delimitan claramente qué vacantes deben ser cubiertas y, en consecuencia, qué interinos deben cesar con ocasión de la resolución de un proceso selectivo.

En definitiva, desde esa innovadora previsión legal inserta en el EBEP de 2007, no parece razonable defender la inexistencia de una vinculación obligada de la Administración a la cobertura de plazas (que no de puestos) concretas. En 2007, el legislador impuso a las AA.PP. la obligación de ofertar plazas vacantes concretas: aquellas para cuya cobertura han sido nombrados interinos. Esas concretas vacantes servidas por interinos deben incluirse, obligatoriamente, en una concreta OEP: la correspondiente a la fecha de su nombramiento o la del año siguiente.

 

Si, por mandato legal expreso, una plaza vacante tiene que incluirse en una concreta OEP (y, por consiguiente, en un ulterior proceso selectivo) en cuanto se nombra, para su cobertura, a un interino, es lógico deducir que: i) esa vacante no puede ser ocupada con ocasión de la resolución de un proceso selectivo anterior a su generación  por la sencilla razón de que ese proceso de selección estaría conformado por vacantes de OEP anteriores y porque se estaría sustrayendo una vacante de la OEP que le corresponde; ii) en caso de que esa vacante resultara adjudicada a personal de nuevo ingreso, el interino a cesar sería el que, en su día, la hubo estado ocupando.

 

II.-

LOS CONCURSOS DE TRASLADO

 

Que las AA.PP. puedan ofertar a nuevo ingreso plazas vacantes abstractas no sólo genera conflictividad con el personal  interino, sino que pone en liza los derechos de quienes ya forman parte de la Administración como personal fijo, perturbando el orden de actuaciones para cubrir vacantes. A este respecto, aun fundada en preceptos derogados por el EBEP, está muy viva, en relevantes aspectos, la Sentencia dictada por el TS, Sala Tercera, el 10/12/2007 (recurso de casación nº 9458/04, Ponente D. Eduardo Calvo Rojas), porque, en su Fundamento de Derecho cuarto, marca, en mi opinión, el orden lógico de las actuaciones a seguir para la cobertura de plazas vacantes. Razonará el TS lo siguiente:

 

<< Interpretando lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 30/1984, la jurisprudencia ha declarado que el procedimiento de provisión de vacantes HA DE SER PREVIO A LA FORMULACIÓN DE LA OFERTA DE EMPLEO PÚBLICO, pues sólo de esta manera se asegura el mejor aprovechamiento de los efectivos existentes y, a resultas de aquél, se obtendrán las plazas dotadas que no puedan ser cubiertas y que conforman las vacantes que integran la Oferta de Empleo Público; derivándose de ello la consideración de que no es ajustada a derecho la aprobación de una Oferta de Empleo Público en la que la determinación de las plazas vacantes no resulte de una previa actuación administrativa que permita constatar que dichas plazas no pueden ser cubiertas con los efectivos de personal existentes -sentencias de esta Sala de 12 de marzo de 2001 (casación 8244/96) y 23 de julio de 2001 (casación 1004/97 )-. Pero es cierto -como señala la sentencia recurrida- que esa doctrina jurisprudencial viene referida a una normativa anterior a la que es de aplicación al caso que nos ocupa, pues, en efecto, las sentencias citadas no contemplan la redacción dada al artículo 18.4 de la Ley 30/1984 por la Ley 13/96, de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y de orden social >> (fundamento de derecho cuarto).

 

 

Repárese en que el artículo 18.4 de la Ley 30/1984 que cita el TS en esta Sentencia para exigir la convocatoria de traslados (provisión) antes de incluir las vacantes en las Ofertas de Empleo Público (OEP) fue objeto de una modificación de calado en el año 1996. Modificación del siguiente tenor: << Las vacantes correspondientes a las plazas incluidas en las convocatorias para ingreso de nuevo personal no precisarán de la realización de concurso previo entre quienes ya tengan la condición de funcionario >>.

 

Pues bien, a pesar de la modificación operada en 1996 (que parecía fijar, como regla general, la innecesariedad de un concurso previo entre propietarios antes de incluir vacantes en las ofertas de empleo público), el TS (haciendo suyas las consideraciones del Ministerio Fiscal) aclaró en esa Sentencia de 10/12/2007 el sentido y alcance de la reforma, señalando que:

 

<< […] con ella se ampliaron efectivamente las potestades de la Administración, que, en el ámbito de sus facultades de autoorganización y al servicio de un mayor eficacia funcional, puede excluir del concurso previo entre los ya funcionarios determinadas plazas que de este modo serán directamente objeto de convocatorias para el ingreso de nuevo personal. Pero es de esencia a tal facultad -señala el Fiscal- que venga referida a plazas concretas que se considere conveniente reservar a los funcionarios de nuevo ingreso -por razones de autoorganización o de otra clase que persigan un fin protegido por la Ley-, lo que exige la expresión de dichas razones en el acto de exclusión >>.

 

Es decir, admitida la posibilidad de que la Administración pueda reservar plazas para su cobertura directa por personal de nuevo ingreso (sin necesidad de concurso previo), esa reserva debe: i) referirse a plazas concretas; ii) responder a razones de autoorganización o de otra clase que persigan un fin de interés público, debiendo expresarse tales razones en el acto de exclusión.

 

Con esta Sentencia de 10/12/2007, el TS viene a reconocer una suerte de preferencia a favor del personal fijo a la hora de cubrir vacantes, reputando no ajustada a derecho la aprobación de una OEP que incluya vacantes que no resulten de una previa actuación administrativa que permita constatar que dichas plazas no pueden ser cubiertas con los efectivos de personal existentes.

 

Como digo, este pronunciamiento del TS de 2007 permite establecer una sucesión lógica de actuaciones a la hora de cubrir vacantes: en primer lugar, y como regla general, la Administración deberá ofertarlas al personal fijo (para un mejor aprovechamiento del personal del que ya dispone) y, de resultar infructuoso ese intento, ya podría incluirlas en la OEP para su cobertura por personal de nuevo ingreso (posibilidad que se tornará en obligación si tales vacantes pasaron a ser servidas por interinos ex. artículo 10.4 EBEP[3]).

 

Sucede, no obstante, que en una Sentencia posterior (del 16/01/2012, recurso de casación nº 6071/2010), el mismo TS, Sala Tercera, vino a “distorsionar” lo resuelto en 2007, alterando aquella sucesión lógica de actuaciones. Y es que, con este pronunciamiento, el TS permitirá a las Administraciones Públicas convocar concursos de traslados tras la aprobación no sólo de la OEP, sino de la publicación de la convocatoria de un proceso selectivo de nuevo ingreso (durante su desarrollo), eso sí, cuando —esto es clave— la misma (la convocatoria) no implique ni conlleve la cobertura o provisión de concretos destinos. Así, afirmará el TS en este pronunciamiento del 16/01/2012 que:

 

<<  […] la convocatoria de unas pruebas selectivas para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de Diplomados Sanitarios/Enfermería del Servicio de Salud de la Comunidad de Madrid, a diferencia de lo sostenido por la Sala de instancia, no precisa de mayor motivación que la contenida en las propias bases, ni debe moverse entre límites distintos que los que representan las previsiones cuantitativas contenidas en las Ofertas de Empleo Público de los años 2006 y 2007 y la normativa vigente en materia de acceso a tal empleo, no pudiéndose exigir a la Administración que, en este momento procedimental, ofrezca un razonamiento sobre la procedencia o improcedencia de convocar un previo concurso de traslados de las vacantes ofertadas y asignadas a tal personal de nuevo ingreso por cuanto, al tiempo de convocarse estas pruebas selectivas, tal concreción y oferta de plazas o destinos vacantes no se ha producido aún, habiéndose anticipado indebidamente en la instancia un debate que solamente se podrá generar, cobrando sentido, en un momento posterior >>.

 

<<  […] nada impide a la Administración que, durante el tiempo en que se esté desarrollando tal proceso selectivo, efectivamente, proceda a convocar tal concurso >>.

 

Lo que resuelve el TS con esta Sentencia de 2012 es permitir el aplazamiento de un más que probable conflicto entre el personal fijo y de nuevo ingreso al momento en que la Administración decida cubrir concretos destinos no ofertados previamente a los primeros, coyuntura en la que —en palabras del TS— << […] se debería analizar e interpretar el ordenamiento jurídico a fin de resolver tal cuestión >>.

 

A mi juicio, ese “aplazamiento” de la controversia que se puede suscitar entre el personal ya integrado en la Administración y el de nuevo ingreso acerca de la preferencia en la cobertura de vacantes al momento de incorporación de los segundos sería, a mi juicio, ya con el EBEP y la LFPEx en la mano, contrario a Derecho y, cuando menos, imprudente puesto que puede dar lugar a un conflicto irresoluble en tanto que, en el ámbito sanitario público, los procedimientos de movilidad voluntaria (traslados) que convocan los distintos Servicios de Salud tienen que estar obligatoriamente abiertos a la participación de todo el personal estatutario fijo de la misma categoría y especialidad, así como, en su caso, de la misma modalidad, del conjunto del SNS (ex. art. 37.2 EM). Me pregunto por ello si es sensato esperar a que un servicio de salud adjudique un concreto destino a una enfermera de nuevo ingreso para elucidar en ese momento si ese destino debe ser previamente ofertado a otra enfermera con plaza en propiedad en un servicio de salud distinto.  El dilema no se presentará sólo entre personal de un mismo Servicio de Salud, sino de varios.

 

¿Y por qué considero que, con el EBEP y la LFPEx en la mano, aquella Sentencia del TS de 16/01/2012 sería contraria a Derecho? Lo explico a continuación.

 

Aunque el EBEP no aclara demasiado respecto a los pasos a seguir para la cobertura de vacantes cuando aborda la planificación de recursos humanos (arts. 69 a 71), la estructuración de los recursos humanos (art. 72), la provisión de puestos de trabajo (arts. 78 y 79) o el acceso al empleo público (arts. 55 y ss), sí que apunta un camino que el TS parece no seguir en su Sentencia del 16/01/2012. Así,  sucede que el EBEP:

 

         i.         al regular la figura del funcionario interino, contempla su nombramiento para plazas vacantes en el siguiente supuesto: << […] cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera >> (art. 10.1.a);

        ii.         obliga a incluir esas interinidades ocupadas por interinos en la OEP correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización (art. 10.4).

 

Más concluyente, a mi juicio, se presenta el escenario en la LFPEx, no sólo porque su definición de OEP (art. 29.1) resulta más esclarecedora que la del EBEP (al referir expresamente que la OEP la constituirán << Las plazas dotadas presupuestariamente cuya cobertura se considere necesaria y que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes…>>), sino por el tenor de sus artículos 101.4 y 116.3, que van en la línea de la Sentencia del TS de 2007 y hacen referencia expresa a “puestos de trabajo”, no a plazas vacantes:

 

<< Con carácter general, los puestos de trabajo que hayan de ser ocupados por personal funcionario de nuevo ingreso se ofertarán previamente a concurso de traslado entre quienes tuvieran la condición de funcionario de carrera >> (art. 101.4);                

 

<< Las convocatorias de los concursos comprenderán, con carácter general, todos los puestos de trabajo vacantes, con las excepciones y particularidades que se determinen reglamentariamente >>  (art. 116.3)

 

A la vista de lo anterior, las preguntas que procede hacerse en el ámbito del SES serían: i) si incluye en sus OEP todas las interinidades que firma en el que período de tiempo a que corresponden las mismas o si, cuando menos, justifica las razones por las que excluye algunas de esas vacantes; ii) si respeta el procedimiento legalmente establecido y garantiza al personal estatutario fijo la posibilidad de cubrir vacantes antes de la incorporación a las mismas de personal de nuevo ingreso.   

 

Ha quedado evidenciado cómo la LFPEx (art. 101.4 y 116.3) obliga, con carácter general, a ofertar previamente a concurso de traslado los puestos de trabajo que hayan de ser ocupados por personal funcionario de nuevo ingreso, siendo, por ello, que las convocatorias de los concursos han de comprender todos los puestos de trabajo vacantes, con las excepciones y particularidades que se determinen reglamentariamente.

 

Si, tras la finalización del preceptivo concurso de traslado previo, aún quedaran plazas vacantes cuya cobertura se considerase necesaria, esas vacantes se incluirían en la OEP (art. 29.1 LFPEx). Ahora bien, si esas vacantes resultantes pasaran a ser servidas por interinos, devendrá obligatoria (no valorativa o discrecional) su inclusión en la OEP correspondiente al ejercicio en que se produjo su nombramiento o contratación o, si no fuera posible, al inmediatamente posterior, salvo que se decida su amortización (art. 29.2 LFPEx y 10.4 EBEP).

 

El art. 29.2 LFPEx (que transcribe el art. 10.4 EBEP) no se presta a la interpretación. Con ese precepto, el legislador autonómico (al igual que legislador estatal con el art. 10.4 EBEP) impone a la Administraciones Públicas incluidas en su ámbito de aplicación una obligación cristalina: incluir las vacantes ocupadas por interinos en la OEP correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento o contratación o, si no fuera posible, al inmediatamente posterior, salvo que se decida su amortización. Así, a título ejemplificativo, si en el año 2020 el SES firmara 50 nombramientos de interinidad para ocupar vacantes cuya cobertura no fue posible por personal fijo, esas 50 vacantes deben incluirse en la OEP de 2020 o, a lo sumo, de 2021, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos (art. 70.1 EBEP) a fin de que pueda optar a su ocupación personal de nuevo ingreso. En consecuencia, si la interinidad se firmó en 2020: i) tendrá, necesariamente, que formar parte de la OEP de 2020 o, a lo sumo, de 2021; ii) y esa OEP de 2020 o 2021 se incluirá en un procedimiento selectivo, obvia y necesariamente, posterior, que tendrá que convocarse en el improrrogable plazo de tres años (art. 70.1 EBEP).

 

Estas previsiones legales (art. 29.2 LFPEx y arts. 10.4 y 70.1 EBEP) parecen responder a un plausible, comprensible y legítimo fin: evitar que las interinidades se prolonguen en exceso en el tiempo, poniendo coto a la temporalidad.

 

La necesaria inclusión de las vacantes cubiertas por interinos en las OEP correspondientes y la ineludible ejecución de esas OEP en el improrrogable plazo de tres años (el art. 29.3 LFPEx reducirá ese plazo a un año) no son, créanme, cuestiones menores. El TS, en su Sentencia nº 1718/2019, dictada el 12/12/2019 (recurso de casación nº 3554/2017), concedió a un interino una indemnización de 20.000 euros porque la Administración había incluido la vacante que servía en la OEP del año 2008, pero sucede que ejecutó ese OEP (convocando un proceso selectivo para su ocupación por personal fijo) el 31/10/2012, cuando ya habían transcurrido más de tres años. El incumplimiento de ese plazo de tres años de que disponía la Administración para ejecutar una OEP fue calificado por el TS de vicio de anulabilidad (que no de nulidad), por lo que no dejó sin efecto la convocatoria, pero sí que acordó que se indemnizara al interino.

 

Según el TS, ese plazo de tres años de que disponen las Administraciones Públicas para ejecutar las OEP es “esencial”. Transcribiendo pronunciamientos anteriores (de 21/05/2019 y 10/12/2018), recordará el TS que:

 

<< […] sí es relevante tener presente que el límite de los tres años acompaña a la lógica de que se ejecuten las ofertas de empleo público aprobadas para un ejercicio determinado mientras permanezcan las necesidades en virtud de las cuales se elaboraron, necesidades que razonablemente pueden variar de manera significativa más allá de ese margen >>;

 

 << […]  es menester señalar que la recurrente en casación no ha desvirtuado los argumentos con los que la sentencia justifica el carácter esencial del plazo de tres años para ejecutar las ofertas de empleo público establecido por el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Ante una prescripción legal que impone "la obligación de convocar procesos selectivos para las plazas comprometidas" y exige ejecutar la oferta de empleo público "en todo caso" dentro de ese margen temporal y luego añade que el plazo será "improrrogable", son precisas razones muy poderosas para no deducir de esa disposición el carácter invalidante del incumplimiento del plazo. No existen razones para modificar lo allí dicho en que ya se afirmó el carácter esencial del plazo >>.

 

III.-

CRITERIOS DE CESE. PACTOS SINDICALES. ACUERDO ACLARATORIO. INEXISTENCIA DE INTERÉS PÚBLICO

 

En todo proceso público de selección para reclutar a personal de nuevo ingreso se deben ofertar, obligatoriamente, todas las plazas vacantes servidas por interinos que antes no hayan podido ser cubiertas con los efectivos existentes (a través de un concurso de traslado). Vacantes cubiertas por interinos que, previamente, deberían conformar las OEP referidas en la convocatoria. Así lo ordenan el EBEP y la LFPEx, y así lo refrendó el TS, Sala Tercera, en Sentencia de 20/10/2010 (rec. de casación nº 2448/2008), desechando los argumentos, de índole organizativa y económica, que esgrimió la Administración para defender su decisión de no incluir todas las vacantes servidas por interinos en la correspondiente OEP.

 

Si revisamos la convocatoria del SES de 2017 para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en la Categoría de Enfermero/a podrá comprobar cómo la misma incluye las OEP de 2015, 2016 y 2017, siendo que la OEP de 2015 tendría que incluir las interinidades firmadas en 2015 o 2014; la OEP de 2016, las interinidades suscritas en 2016 o en 2015; y la de 2017, las de 2017 o 2016.

 

En consecuencia, si la ley ordena que una plaza vacante, cuando es ocupada por un interino, sea incluida en la OEP del año en que se firma la interinidad (o, a lo sumo, en la del siguiente) y esa OEP se inserta en una determinada convocatoria, ¿qué sentido tiene entonces que la Administración negocie con las OO.SS. criterios de cese de personal interino? ¿Acaso no tendrán que ser cesados los interinos que firmaron sus nombramientos en los períodos a que corresponden las OEP insertas en la convocatoria?

 

En el SES parecieron entenderlo en el año 2009, con la firma por la Mesa de Contratación Central de un Acuerdo, de fecha 04/05/2009, por el que se interpretó la cláusula 13ª del Pacto de 03/05/2007 (DOE nº 71, de 21/06/2007) que, por aquel entonces, regulaba los procedimientos de selección de personal temporal y provisión de plazas con carácter temporal en el SES. Así, con el fin de “dotar a todo el proceso de la mayor seguridad jurídica, transparencia y  objetividad” (sic), la Mesa de Contratación Central acordó que, tanto en los concursos de traslado como en los procesos selectivos de nuevo ingreso, las plazas a cubrir serían: i) en primer lugar, las “vacantes sin ocupar”; ii) a continuación, el Acuerdo diferenció según se tratara de “traslado” o “nuevo ingreso”: con el “traslado” se cubrirían las “plazas vacantes con independencia de su fecha de creación”; sin embargo, tratándose de “nuevo ingreso”, el Acuerdo decía textualmente: “[…] se cubrirán las plazas existentes a fecha 28 de marzo de 2006, fecha de publicación de la Oferta de Empleo Público que se está actualmente desarrollando…”.

 

Repárese en cómo, al ocuparse del “traslado”, el Acuerdo hablará de “plazas vacantes”. Sin embargo, al referirse al “nuevo ingreso”, el Acuerdo dirá “plazas existentes”. ¿Estamos ante un desliz o un olvido de los firmantes del Acuerdo o, tal vez, ante sutil matiz introducido expresamente? A mi juicio, lo lógico y razonable sería entender que, en ambos casos (“traslado” y “nuevo ingreso”), el Acuerdo se está refiriendo a “plazas vacantes”. Evidentemente, no es posible ofertar plazas que ya tienen un titular. Y, además, la mención expresa que se hace en el Acuerdo a la OEP que se estaba desarrollando es un dato sumamente revelador puesto que, como ya es sabido, una OEP incluye las interinidades firmadas en el año en que se aprueba. Sin embargo, aquí nos topamos de nuevo con nuestro TJSEx, que en su Sentencia nº 156, dictada el 22/06/2011, descartó que las plazas afectadas deban ser las ocupadas interinamente ya que el Acuerdo aclaratorio de 2009 habla de plazas “existentes” (aplicando así la STS de 01/12/2003).

 

Tenemos, por tanto, que por necesidades de la organización administrativa y con base en el principio de eficacia en la utilización de los recursos humanos, las AA.PP. no tienen obligación de identificar en las convocatorias qué puestos de trabajo concretos ofertan (retrasando esa decisión al momento de la incorporación del personal) e incluso pueden decidir que se cubran plazas que no estaban vacantes en el momento de las convocatorias.

 

A la vista de esas prerrogativas de que gozan las AA.PP a la hora de cubrir plazas vacantes, la pregunta que cabe formularse ahora es si esas mismas prerrogativas justifican, desde el punto de vista del interés público (que debe presidir toda actuación administrativa), los oscilantes criterios de cese de interinos que fija el SES. A este respecto, conviene recordar el criterio de cese que, respeto al personal interino inscrito en Bolsa, contempla la cláusula 16ª del vigente Pacto por el que se regulan los procedimientos de selección de personal temporal y provisión de plazas con carácter temporal en los centros, servicios y establecimientos sanitarios públicos dependientes del Servicio Extremeño de Salud”, suscrito el 17/01/2013 (http://doe.gobex.es/pdfs/doe/2013/450o/13060367.pdf):

 

<< A continuación, respecto al personal interino que sí se halle inscrito en la Bolsa de Trabajo, cesará por el orden inverso a la antigüedad acreditada desde la fecha del nombramiento vigente y, de persistir el empate, mediante el sorteo anual citado en el párrafo anterior >>.

 

El SES ha acordado que el personal interino inscrito en Bolsa cese por el orden inverso a la antigüedad acreditada desde la fecha del nombramiento vigente (en 2007, el criterio de cese tomaba en consideración la posición en la Bolsa de Trabajo, de tal forma que los que figurarán en el último lugar serán los primeros en ser cesados y así sucesivamente hasta la cobertura de todas las plazas que fueran necesaria).

 

La cuestión es: ¿qué tiene que ver que el SES pueda retrasar su decisión respecto a qué concretos puestos de trabajo deben ser cubiertos —con ocasión de la incorporación de personal de nuevo ingreso— con que tengan que cesar los interinos con menos antigüedad en el nombramiento vigente? A mi juicio, no existe conexión alguna entre ambas circunstancias, ni tampoco es posible intuir siquiera que concurran razones organizativas, más bien lo contrario, porque, según los actuales criterios de cese de interinos implantados en el SES, a causa de la finalización del proceso selectivo actualmente en curso, podría darse el siguiente escenario: que se adjudique a una enfermera de nuevo ingreso un puesto definitivo en la Unidad de Cardiología del Hospital Universitario de Badajoz y, como consecuencia de ello, cese una interina de la Unidad de Quirófano de ese mismo Hospital (que, además, hubiera firmado su nombramiento por una jubilación producida este año 2020). ¿Acaso la necesidad surgida en Quirófano desaparece por la incorporación de personal fijo a Cardiología?

 

IV.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA (TJUE): ABUSO DE LA TEMPORALIDAD. PERPETUACIÓN DE INTERINIDADES

 

No obstante todo el argumentario expuesto hasta ahora, el motivo de reproche más contundente y menos alambicado a esgrimir contra los criterios de cese del SES nos lo van a brindar la normativa comunitaria (Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18/03/1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28/06/1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada) y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE).

 

Ciertamente, no se explica de forma razonable que, de espaldas al interés público, se puedan substraer de concursos de traslados y procesos selectivos de nuevo ingreso plazas vacantes ocupadas por interinos de larga o prolongada duración cuando se están sucediendo pronunciamientos del TJUE que ponen en evidencia, y censuran con severidad, el recurso a nombramientos de carácter temporal para la cobertura de necesidades que son permanentes y duraderas. Como tampoco resulta aceptable, por idéntico argumento, que se acuerde el cese del personal interino con menos antigüedad en el nombramiento.

 

En su capital Sentencia de 14/09/2016, dictada en el asunto C-16/15 (y reproducida por la Sala Tercera del TS, entre otras, en su Sentencia nº 1425/2018, de 26.09.2018, rec. casación nº 785/2017), el TJUE dejó sentado que:


<< En relación con la interpretación de la cláusula 5 del Acuerdo marco, hay que recordar que dicha cláusula tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por éste, en concreto imponer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, considerada fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores, estableciendo un cierto número de disposiciones protectoras mínimas con objeto de evitar la precarización de la situación de los asalariados (…) >> (parágrafo 26);

  << En efecto, como se desprende del párrafo segundo del preámbulo del Acuerdo marco y de los puntos 6 y 8 de las consideraciones generales de dicho Acuerdo marco, el derecho a la estabilidad en el empleo se concibe como un componente primordial de la protección de los trabajadores, mientras que los contratos de trabajo de duración determinada sólo pueden responder simultáneamente a las necesidades de los empleadores y de los trabajadores en ciertas circunstancias (…) >> (parágrafo 27).

  << […] no puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo >> (parágrafo 47).

 << En estas circunstancias, es preciso considerar que la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la controvertida en el litigio principal, se aplique por las autoridades del Estado miembro de que se trate de tal manera que la renovación de sucesivos nombramientos de duración determinada en el sector de la sanidad pública se considera justificada por «razones objetivas», en el sentido de dicha cláusula, debido a que los nombramientos se basan en disposiciones que permiten la renovación para garantizar la prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, siendo así que, en realidad, estas necesidades son permanentes y estables >>(parágrafo 52)



El TJUE se ha pronunciado recientemente sobre las legítimas y sólidamente fundadas reclamaciones formuladas por personal interino de larga duración que pretendía le fuera reconocida la fijeza en la plaza o, cuando menos, el pago de una indemnización a modo de sanción por la fraudulenta y abusiva situación padecida, cuya producción sólo puede imputarse, qué duda cabe, a la Administración Pública. Me refiero a la Sentencia de 19/03/2020, dictada en los asuntos C-103/18 y 429/18, en la que el TJUE vuelve a admitir la situación de abuso que sufren los interinos, transcribiendo parágrafos íntegros de su Sentencia de 14/09/2016.

 

En mi opinión, a la luz de la normativa comunitaria y de los pronunciamientos del TJUE, los criterios de cese establecidos por el SES constituyen un fraude a la ley y, por supuesto, normalizan la precariedad, perpetuando el abuso del recurso a la temporalidad para atender necesidades que son permanentes y estables.

 

Acerca de la temporalidad en el empleo público, el catedrático de Derecho Administrativo D. Severiano Fernández Ramos, en su artículo “Acceso al empleo público: igualdad e integridad” (2017), afirmará que se trata de un << […] fenómeno que si bien no es en absoluto reciente, se ha agravado hasta niveles desconocidos tras casi una década de severas restricciones en la tasa de reposición >>.

 

Será otro Catedrático de Derecho Administrativo (D. Miguel Sánchez Morón) el que sostenga  que << […] la defensa a ultranza de la situación de permanencia de los interinos en plazas vacantes que no desempeñen por sustitución no constituye un interés legítimo, ya que supone un privilegio para los beneficiarios y la quiebra de la igualdad de oportunidades amparada por la Constitución >>.     

 

Y en línea con los autores citados y con el TJUE, la Abogada General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el escrito de conclusiones que esta última ha emitido en los asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 afirmó lo siguiente:

 

<< En cambio, no existe justificación cuando del examen del caso concreto se desprende que la renovación de los contratos de trabajo o relaciones laborales sucesivos no se utiliza, de hecho, para atender necesidades provisionales, sino más bien para cubrir necesidades permanentes y duraderas del empleador en materia de personal. Así sucede, en particular, cuando una normativa nacional, desde un punto de vista formal, solo permite la renovación de contratos de trabajo o relaciones laborales sucesivos por un período de tiempo determinado, que termina con la finalización de los procesos de selección, pero en la práctica no garantiza que se limite el número de sustituciones realizadas por un mismo trabajador para cubrir la misma plaza vacante ni que exista un plazo vinculante para la organización y finalización de los procesos selectivos >>.

   

Expuesto todo lo anterior, en mi particular opinión, los criterios de cese de personal interino fijados por el SES son contrarios a Derecho porque: 1) infringen el art. 10.4 EBEP; 2) no obedecen a razones de interés público; 3) vulneran la normativa europea, interpretada a la luz de la jurisprudencia del TJUE. 

 

Dicho esto, ante un clamoroso escenario de abuso de la temporalidad como el que se padece en los Servicios de Salud, lo deseable sería, desde luego, la convocatoria de un proceso extraordinario de consolidación, porque de alguna manera las Administraciones sanitarias tienen que asumir su culpa y revertir tan lamentable situación de precariedad.






[1] El resto de supuestos en los que procede un nombramiento de interinidad son: i) sustitución transitoria de los titulares; La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto; el exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.

[2] Renuncia, pérdida de la nacionalidad, jubilación total, sanción disciplinaria de separación del servicio que tuviere carácter firme, pena principal o accesoria de inhabilitación absoluta o especial para cargo público que tuviere carácter firme.

 

[3] << En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización >>.


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