COMENTARIOS SOBRE PERMISOS POR NACIMIENTO Y LACTANCIA

 

COMENTARIOS SOBRE LOS PERMISOS POR NACIMIENTO Y LACTANCIA. LA PRESTACIÓN POR RIESGO DURANTE LA LACTANCIA

  

Es sabido que el permiso por nacimiento (antes, por maternidad) puede disfrutarse a tiempo parcial. Lo que, quizás, haya trascendido menos es que, desde el 1 de abril de 2019 (con el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo: enlace a RD-Ley), es posible su “disfrute” de forma interrumpida, por períodos semanales, una vez transcurridas las primeras seis semanas inmediatamente posteriores al parto, y en el caso de que ambos progenitores trabajen, hasta que el bebé tenga un año.

  

En función pública, el art. 49, letra a), del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) contempla el permiso por nacimiento de forma interrumpida en los siguientes términos: “En el caso de que ambos progenitores trabajen y transcurridas las seis primeras semanas de descanso obligatorio, el período de disfrute de este permiso podrá llevarse a cabo a voluntad de aquellos, de manera interrumpida y ejercitarse desde la finalización del descanso obligatorio posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses. En el caso del disfrute interrumpido se requerirá, para cada período de disfrute, un preaviso de al menos 15 días y se realizará por semanas completas”.

  

Se trata, qué duda cabe, de medidas plausibles, tendentes a favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral. Sin embargo, ante tan elogiable propósito surgen, al menos, dos interrogantes de calado en el concreto ámbito de la función pública:

 

1) ¿Cabe que se malogre el permiso por lactancia de un hijo menor de doce meses si el permiso por nacimiento se fracciona? ¿Sería posible intercalarlos para evitar la frustración del primero?;

 

2) ¿Qué sucede si la empresa rechaza el “disfrute” del permiso por nacimiento de forma parcial objetando que el puesto de trabajo no está exento de riesgos para la lactancia y que tampoco dispone de otro compatible? ¿Podría la trabajadora solicitar, en ese caso, la prestación por riesgo durante la lactancia sin temor a que le fuera denegada si antes no ha agotado el permiso por nacimiento?

 

* El hecho de centrar los interrogantes en el concreto ámbito de la función pública responde a que, cuando se trata de empresas privadas, el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, ya resolvió que “El permiso (por lactancia) está desconectado de la suspensión por maternidad. Estamos ante un permiso retribuido que, lógicamente, implica la efectiva prestación de servicios y que, en suma, supone que el contrato de trabajo no se encuentra suspendido. El derecho al disfrute del permiso no se halla en modo alguno condicionado a que la persona trabajadora haya estado en situación de suspensión del contrato de trabajo por razón de la circunstancia relacionada con el nacimiento del mismo lactante” (sentencia núm. 494/2023, de 11 de julio, ECLI:ES:TS:2023:3218, enlace a sentencia). Efectivamente, en el ámbito privado, el Tribunal Supremo ha resuelto que entre los requisitos legales del derecho al permiso por lactancia no se encuentra que se haya agotado previamente el permiso por nacimiento.

 

 La primera pregunta se podría responder con el art. 48, letra f) párrafo tercero, del EBEP, donde se dice que la modalidad de disfrute del permiso por lactancia que consiste en su sustitución por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente sólo cabe “a partir de la finalización del permiso por nacimiento, adopción, guarda, acogimiento o del progenitor diferente de la madre biológica respectivo”. De esta previsión legal se colige lo siguiente: a) que el permiso por lactancia que consiste en una hora de ausencia del trabajo sí podría “disfrutarse” sin haber agotado antes el permiso por nacimiento; b) que el permiso de lactancia en la modalidad de jornadas completas sí podría malograrse en el supuesto de maternidad interrumpida.

 

Ciertamente, desconozco la razón a que responde ese distinto tratamiento de una y otra modalidad del permiso por lactancia, como tampoco alcanzo a vislumbrar el motivo por el cual la regulación en el sector público es distinta a la del privado.

 

Y, en relación con el segundo interrogante, si acudimos al Real Decreto 295/2009, de 6 de marzo (reglamento de 2009), por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural (enlace a Real Decreto), nos encontramos con que, según sus previsiones (art. 50.2), no es posible devengar la prestación económica de riesgo durante la lactancia en tanto no se haya agotado el permiso por nacimiento. Sin embargo, no se puede soslayar que ese reglamento de 2009 es muy anterior al Real Decreto-ley 6/2019, por lo que, tal y como apunta el TSJ de Cataluña en su sentencia núm. 4873/2023, de 26 de julio (ECLI:ES:TSJCAT:2023:7851): (i) “[…] debe ser aplicado e interpretado en el sentido que impone la norma que establece en su disposición adicional única, conforme a la que todas las referencias realizadas en textos normativos a las prestaciones y permisos de maternidad y paternidad se entienden referidas a las nuevas prestaciones y permisos contemplados en este Real Decreto-ley y también ha de atenderse a lo dispuesto en su Disposición Derogatoria única, conforme a la que quedan derogadas cuantas normas de igual o inferior rango se opongan o contradigan lo dispuesto en el presente Real Decreto-Ley dando al gobierno un plazo de 6 meses para el desarrollo reglamentario”; (ii) “[…] la aplicación del Reglamento de 2009 debe partir de la cautela que imponen las citadas Disposiciones Adicionales y Derogatorias del RD-ley 6/2019, y en su interpretación debe estarse fundamentalmente al criterio teleológico que expresa su Exposición de motivos, y que se pretende con la equiparación de los períodos de suspensión del contrato de trabajo y la correlativa protección de Seguridad Social derivados del nacimiento y cuidado de hijos por ambos progenitores: (iii) "la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos”; (iv) “[…] los principios que orientan la reforma introducida por el RD-ley 6/2019, buscan la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, y por esa razón dotan de mayor flexibilidad al sistema de suspensión del contrato y correlativo subsidio. No podemos acudir a interpretaciones restrictivas de un reglamento anterior a la Ley (que no ha sido desarrollada reglamentariamente), y que está derogado en todo aquello que se le oponga, para suprimir la flexibilidad que la ley impone en el art.48.4 ET, conforme al que la suspensión del contrato podrá distribuirse a voluntad de los progenitores, en períodos semanales a disfrutar de forma acumulada o interrumpida y ejercitarse desde la finalización de la suspensión obligatoria posterior al parto hasta que el hijo o la hija cumpla doce meses”.

  

Repárese en que el reglamento de 2009 ni siquiera contempla la posibilidad de fraccionar el permiso por nacimiento (introducida en 2019), y que el permiso por lactancia se desvinculó de la condición biológica de la mujer para pasar a considerarse como tiempo de cuidado a favor del hijo y una medida conciliadora de la vida familiar y laboral, por lo que negar el derecho de una trabajadora a devengar la prestación por riesgo durante la lactancia natural porque no haya agotado el permiso por maternidad resultaría, a mi juicio, cuando menos, enormemente controvertido y, desde luego, no se compadecería con la finalidad del permiso de procurar un tiempo de cuidado a favor del hijo. Además, la Ley General de Seguridad Social tampoco condiciona la prestación por riesgo durante la lactancia natural a esa circunstancia (agotamiento del permiso por maternidad).

 

En mi opinión, atendida la naturaleza del permiso por lactancia y de conformidad con el Real Decreto-ley 6/2019 (cuya convalidación fue publicada en el BOE núm. 86, de 10 de abril de 2019), no hay objeción alguna para reconocer la prestación económica de riesgo durante la lactancia aunque la trabajadora no haya agotado la prestación por nacimiento.