SERÁ QUE VEINTE AÑOS NO ES NADA...SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA SOBRE ABUSO DE TEMPORALIDAD

No es el mejor momento para pensar en algo que no tenga que ver con el maldito COVID-19. La verdad que no… Pero este teatro que es la vida sigue su curso, y sucede que el pasado 19 de marzo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) respondió (ya veremos cómo) las preguntas (cuestiones prejudiciales) que le fueron formuladas (elevadas) por dos Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en relación al abuso de la temporalidad cometido por la Administración Pública (concretamente, sobre personal estatutario de un Servicio de Salud), con el que se infringió la Directiva 1999/70 del Consejo, de 28 de junio de 1999, que se ocupa de los contratos de duración determinada.

Me van a permitir que aborde tan controvertido asunto invitándoles a convertirse en actores principales de la obra que a continuación les relato.

Imaginen por un momento que fueron vds. los responsables de aquella Directiva 1999/70, pensada para alcanzar un objetivo tan plausible como perentorio en todos los Estados miembros de la Unión Europea (UE): “evitar la precarización de la situación del personal asalariado”. Comprometidos con tan noble causa, apostaron decididamente porque se impusieran límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, a los que consideran “fuente potencial de abusos en perjuicio de los trabajadores”. La premisa de la que vds. partieron fue que “los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más común de relación laboral” (si bien admitieron que los contratos de duración determinada son característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones y actividades).

Su tarea como legisladores comunitarios consistió, como digo, en redactar aquella Directiva. Y sucede que una Directiva comunitaria, sí, es una norma vinculante, pero vinculante en cuanto al resultado a alcanzar, no respecto a los medios a emplear. ¿Qué quiere decir esto de que una Directiva comunitaria es vinculante sólo en cuanto al resultado? Pues, básicamente, que no les correspondía a vds. — en su papel de legisladores comunitarios —, sino a cada Estado miembro, determinar la forma y escoger los medios para alcanzar el objetivo definido por su Directiva (principio de subsidiariedad). Es decir, cada Estado debía arremangarse y aprobar una normativa interna, doméstica, que garantizara el cumplimiento efectivo de lo que dice la disposición comunitaria elaborada por vds., para lo que (cierto es) se les concede un plazo determinado.

Fieles a tan capital cometido y respetuosos con sus contornos, concretaron en la Directiva el siguiente objetivo: << establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada >>. No obstante, cierto es que también les presentaron a los Estados miembros tres medidas (de entre las que podían elegir bien una, bien dos, o las tres) a introducir en su ordenamiento jurídico en caso de que no contaran ya con otras equivalentes (nuevamente, principio de subsidiariedad). Así, salvo que su normativa doméstica ya contemplara medidas equivalentes, los Estados miembros tendrían que optar por aprobar, como digo, una, dos o las tres medidas siguientes:

<< a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;

b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;

c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales >>.

Asimismo, les indicaron a los Estados miembros que tendrían que determinar en qué condiciones los contratos de trabajo o las relaciones laborales de duración determinada: (a) se considerarían “sucesivos”; (b) se considerarían celebrados por tiempo indefinido.

Bien. Vds. cumplieron escrupulosamente con su cometido como legisladores. Fijaron en la Directiva el objetivo a alcanzar y perfilaron las medidas que deberían implementar los Estados miembros en caso de que no contasen ya con otras equivalentes. Desde ese momento, se transformaron en espectadores, y confiaron en que los Estados aportarían su inexcusable granito de arena, aprobando (en caso de vacío regulatorio) medidas contra el abuso de la temporalidad que conminaran a los empresarios (públicos y privados) a su cumplimiento bajo amenaza de sanción.

Su encargo a los Estados miembros no parecía complejo pero, claro, sin voluntad todo se enturbia. Pasaron los años (ojo, su Directiva vio la luz allá por 1999) y terminaron dándose de bruces con una triste realidad: algunos de esos Estados, corrompidos por el pecado de la pereza  (léase, España), no implementaron (y siguen sin hacerlo) siquiera una mísera y lastimera norma interna con la que intentar cumplir el objetivo de la Directiva y paliar la precaria situación que acucia al personal temporal funcionario y estatutario que trabaja en las distintas Administraciones Públicas. Y si no previeron normas para prevenir el abuso en la contratación de empleados públicos temporales, pueden vds. imaginarse que mucho menos aprobaron sanciones (ni efectivas, ni disuasorias sino inexistentes) para castigarlo.

¿Y entonces?  ¿Entonces qué?

Pues miren. Ya les adelanté que, como legisladores comunitarios, sujetos al (y por) el principio de subsidiariedad, nada más ver la luz la Directiva, vds. se convirtieron, qué les digo yo, en la apesadumbrada pero esperanzada “Penélope” de Serrat (que, sentada en un banco en el andén, veía pasar, uno tras otro, los trenes). ¿Se aplicaría su Directiva o volvería antes el caminante?

Inermes, sin capacidad de reacción, sin margen de maniobra (vds. son los artífices de la norma incumplida, pero no forman parte del Poder – Judicial- al que le corresponde aplicar las leyes), llega a sus oídos la empresa en la que se embarcaron dos valientes jueces de Madrid (seguro que a petición de los abogados de los empleados públicos), los cuales, tras constatar clamorosas situaciones de abuso en la temporalidad por parte de una Administración Pública, decidieron dirigirse al TJUE a fin de que éste les ilustrara sobre las medidas sancionadoras a adoptar “al no existir (dirán) en la normativa española mecanismo de sanción efectivo y disuasorio que ponga fin al abuso en el nombramiento del personal estatuario temporal”. Los jueces españoles tenían claro que carecían de tal carácter sancionador efectivo y disuasorio medidas tales como: (i) la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada; (ii) la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos». Más dudas les planteaba la alternativa de la indemnización a imponer al empleador público en cuantía equivalente a la abonada en caso de despido improcedente.

Y entonces nos encontramos con la Sentencia del TJUE del 19 marzo de 2020. ¿Y qué responde el TJUE a las dudas de los jueces españoles?

Pues verán, la respuesta, absolutamente ponciopilatiana, dice, en síntesis, lo siguiente: 

<< […]  incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición >>.

En mi humilde opinión, esta respuesta, transcurridos 21 años desde que fuera aprobada la Directiva en liza, hace que se tambalee el principio de seguridad jurídica, que exige, nada más y nada menos, que certeza del Derecho (se dirá que “el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que, acerca de la materia sobre la que se legisle, sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas"). Con este puntapié, el TJUE devuelve la pelota al tejado de los jueces nacionales (nuevamente, principio de subsidiariedad).

¿Y ya está? ¿Eso es todo? ¿Dice algo más el TJUE? Lo cierto es que sí dice más cosas, algunas de calado (que sirven, por ejemplo, para que ciertos argumentos esgrimidos para desestimar pretensiones deducidas ante la comisión de abusos comiencen a ser rechazados de plano). Como digo, aunque el TJUE no resuelve qué medidas son apropiadas para prevenir y, en su caso, sancionar el uso abusivo de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, sí que termina clarificando temas que deberían haber salido de las sombras hace años si nuestro legislador doméstico hubiera atendido sus obligaciones. Así, se referirá el TJUE a las siguientes cuestiones:

       i.         LA “PRÓRROGA IMPLÍCITA” DEL ÚNICO NOMBRAMIENTO SUSCRITO

Como la Administración Pública española defendía la inexistencia de abuso en la temporalidad porque el empleado no había firmado varios nombramientos, el TJUE admitirá la existencia de “sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada” y, con ello, la posible existencia de abuso en la temporalidad, aun cuando no se hayan suscrito varios nombramientos. En este sentido, lo importante para el TJUE es que

<< […] sobre la base de una relación de servicio de duración determinada, a saber, hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva, ha ocupado, en el marco de varios nombramientos, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años y ha desempeñado de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando el mantenimiento de modo permanente de dicho empleado público en esa plaza vacante se debe al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar en el plazo previsto un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada plaza vacante y su relación de servicio haya sido prorrogada implícitamente de año en año por este motivo >>.

     ii.         NATURALEZA DE LOS CONTRATOS DE DURACIÓN DETERMINADA

El TJUE abundará, por enésima vez, en que << […] no puede admitirse que nombramientos de duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal del personal estatutario fijo >>.  

   iii.         EL CONSENTIMIENTO DEL TRABAJADOR A LAS PRÓRROGAS DE SU NOMBRAMIENTO NO HACE DESAPARECER EL ABUSO

En España, no han faltado jueces que, asumiendo un disparatado argumento de la Administración, aducían el “beneficio” obtenido por el trabajador temporal como consecuencia de la prolongación excesiva de su nombramiento para desvirtuar el fraude del empleador (les dejo un ejemplo en el siguiente enlace), como si aquel pudiera impugnar un acto que le es favorable. De traca. La respuesta, lógica, del TJUE es tajante y sensible con la situación de debilidad del trabajador, al que no se le puede exigir no tanto un acto de honradez como un sacrificio desmesurado y estéril, un auténtico acto de fe (¿renuncia a su nombramiento y asume, por un lado, la consecuente exclusión de la bolsa de trabajo desde la que fue seleccionado y, por otro, su total desprotección social, al no causar tan siquiera derecho a paro?).

Desde luego, comparto con el TJUE que una Directiva que pretende atajar el abuso de la temporalidad no puede ser ignorada aunque medie el consentimiento del trabajador. Leeremos en la Sentencia del TJUE los siguientes pasajes:

<< 112. Este objetivo del Acuerdo Marco se basa implícita pero necesariamente en la premisa de que el trabajador, debido a su posición de debilidad respecto del empleador, puede ser víctima de una utilización abusiva, por parte de este, de relaciones laborales de duración determinada sucesivas, aun cuando el establecimiento y la renovación de esas relaciones laborales se hayan consentido libremente.

113 En efecto, esta situación de debilidad podría disuadir al trabajador de hacer valer expresamente sus derechos frente al empresario, en particular cuando la reivindicación de estos pudiera provocar que quedara expuesto a medidas adoptadas por el empresario que redundasen en perjuicio de las condiciones de trabajo del trabajador (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de mayo de 2019, CCOO, C‑55/18, EU:C:2019:402, apartados 44 y 45 y jurisprudencia citada).

114 Por consiguiente, so pena de privar completamente de todo efecto útil a la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no puede considerarse que los trabajadores con contrato de duración determinada quedan privados de la protección que el Acuerdo les otorga por el mero hecho de que hayan consentido libremente la celebración de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada >>.

   iv.         LA CONVOCATORIA DE PROCESOS SELECTIVOS COMO MEDIDA PARA PREVENIR EL ABUSO DE LA TEMPORALIDAD. EN ESPAÑA, NO

El TJUE admitirá, obviamente, que << […] la organización de tales procesos dentro de los plazos establecidos puede prevenir los abusos derivados de la utilización de sucesivos nombramientos de duración determinada a la espera de que dichas plazas se provean de manera definitiva >>.  Ahora bien, en vista de que la normativa que regula los procesos selectivos en España “no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente” en los plazos que fijan la normativa aplicable, descartará que la convocatoria de los mismos resulte adecuada para prevenir la utilización abusiva por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada (tirón de orejas al Tribunal Supremo, que defendía lo contrario). Igualmente, rechazará que la convocatoria de esos procesos resulte adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de tales relaciones de servicio ni para eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión, ya que su aplicación no tendría ningún efecto negativo para ese empleador.

     v.         LOS PROCESOS DE CONSOLIDACIÓN DE EMPLEO

Descartará también el TJUE que los procesos de consolidación de empleo a puestos desempeñados interina o temporalmente (previstos en la disposición adicional 4ª del Estatuto Básico del Empleado Público) sean una medida para sancionar el abuso, y ello por dos razones: (i) esa disposición solo atribuye una facultad a la Administración, de modo que esta no está obligada a aplicar dicha disposición aun cuando se haya comprobado que recurría de manera abusiva a la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada; (ii) porque tales procesos, cuyo resultado es además incierto, también están abiertos a los candidatos que no han sido víctimas de tal abusos.

   vi.         TRANSFORMACIÓN EN “PERSONAL INDEFINIDO NO FIJO”

Por lo que respecta a la transformación de los empleados públicos que hayan sido nombrados de manera abusiva en el marco de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada en «indefinidos no fijos», el TJUE la descartará afirmando que:

<< […] basta con señalar que los propios juzgados remitentes consideran que esta medida no permite alcanzar la finalidad perseguida por la cláusula 5 del Acuerdo Marco. En efecto, de los autos de remisión se desprende que esta transformación se produce sin perjuicio de la posibilidad de que el empleador amortice la plaza o cese al empleado público con nombramiento de duración determinada de que se trate cuando la plaza se cubra por reingreso del funcionario sustituido. Además, como han señalado los juzgados remitentes, a diferencia de la transformación, en el sector privado, de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en contratos de trabajo por tiempo indefinido, la transformación de los empleados públicos con nombramiento de duración determinada en «indefinidos no fijos» no les permite disfrutar de las mismas condiciones de trabajo que el personal estatutario fijo >>.

Discúlpenme, pero no termino de comprender por qué el TJUE realiza esa comparativa con el personal fijo. ¿En qué está pensando? ¿Está insinuando tal vez que se reconozca al personal que sufre el abuso un estatus más próximo al del personal fijo? Ya veremos cómo, al final de su Sentencia, el TJUE rechazará, como medida sancionadora del abuso, la adquisición por el interino de la condición de fijo. Como diría aquel, a veces me pierdo y doy mil volteretas.

 vii.         CONCESIÓN DE INDEMNIZACIÓN EQUIVALENTE A LA ABONADA EN CASO DE DESPIDO IMPROCEDENTE

El TJUE no desechará esta alternativa como medida sancionadora del abuso. Eso sí, exigirá que la misma tenga específicamente por objeto “compensar los efectos” de la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada. Es necesario que la indemnización concedida no solo sea proporcionada, sino también lo bastante efectiva y disuasoria como para garantizar la plena eficacia de dicha cláusula.

En mi opinión, el TJUE ha podido (debido) ser más preciso al valorar esta alternativa. Porque no me termina de quedar claro si la indemnización persigue sancionar el hecho del abuso en sí o compensar sus efectos (parágrafo 103 de la Sentencia). Si lo que se plantea es el reconocimiento de una sanción equivalente a la del despido improcedente, no parece tener mucho sentido que se exija al trabajador la prueba de los efectos adversos causados por el abuso; prueba que, además, tendría que aportar en el curso de un procedimiento (primero administrativo y después judicial) interminable, tedioso, complicado y, lo peor, costoso. De hecho, de esa manera, casi con toda seguridad, el autor del abuso quedaría impune. En nuestro país, el Tribunal Supremo sí que condiciona la indemnización a favor del trabajador a la existencia, y prueba por parte del mismo, de un daño real y efectivo sufrido a raíz de la prolongación excesiva de su nombramiento. Prueba que tacho de absolutamente diabólica por rozar lo imposible. ¿Qué tendría que aportar el interino: acaso partes de baja por trabajar más tiempo del que debía? Por favor…

viii.         LA CONVERSIÓN EN PERSONAL (ESTATUTARIO) FIJO.

El TJUE rechazará esta posibilidad porque << […] de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo >>. Pero este argumento tampoco me convence, porque lo cierto y verdad es que, para acceder a la función pública (aunque sea con un nombramiento temporal), se exige la participación en un proceso selectivo público de concurrencia competitiva (precisamente a este hecho se agarra el Tribunal Supremo para descartar que la experiencia en el sector privado se pueda equiparar a la adquirida en el ámbito público). Ítem más: ¿qué les decimos a los aprobados sin plaza?

Después de todo lo dicho, me pregunto dónde quedan vds., redactores de la Directiva incumplida…Será que la separación de poderes avanzada hace siglos por Aristóteles tiene estas cosas.