Tengo dedicadas en este
blog dos entradas al nombramiento de eventualidad previsto en el artículo 9.3
del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud.
PRIMERA
ENTRADA: ALDABONAZO DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA
La primera de esas
entradas trajo causa de una importantísima Sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) el 14 de
septiembre de 2016 en el asunto C-16/15, dictada en respuesta a una
serie de cuestiones prejudiciales planteadas por un Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
de Madrid.
Al Juzgado en cuestión le
correspondió resolver la demanda presentada por una Enfermera que, sin solución
de continuidad, había firmado sucesivos nombramientos de eventualidad (siete)
con el Servicio Madrileño de Salud, que la vincularon al mismo desde el 5 de
febrero de 2009 hasta el 31 de marzo de 2013. A juicio de la enfermera, sus
sucesivos nombramientos no respondían a necesidades coyunturales o
extraordinarias de los servicios de salud (como exige el art. 9.3 Ley 55/2003),
sino que en realidad correspondían a una actividad permanente, por lo que se
incurría en fraude de ley y la relación de servicios debía transformarse (la
Sentencia comentada no refiere el alcance de esa transformación).
¿Qué le respondió el TJUE al Juzgado de
Madrid?
Pues, de inicio, el
TJUE no le aclaró mucho al Juzgado, porque le recordó que:
— << […] Cuando se ha producido una utilización
abusiva de contratos de trabajo de duración determinada sucesivos, es
indispensable poder aplicar alguna medida que ofrezca garantías de protección
de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar
debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción
del Derecho de la Unión
>> (parágrafo 33).
— << […] no corresponde al Tribunal de Justicia
pronunciarse sobre la interpretación del Derecho interno, ya que esta tarea
incumbe exclusivamente al órgano jurisdiccional remitente o, en su caso, a los
tribunales nacionales competentes, que deben determinar si lo dispuesto en la
normativa nacional pertinente cumple los requisitos establecidos en la cláusula
5 del Acuerdo marco >> (parágrafo
34).
— << Por consiguiente, en principio, corresponde
al juzgado remitente apreciar en qué medida los requisitos de aplicación y la
ejecución efectiva de las disposiciones pertinentes del Derecho interno hacen
que éstos constituyan una medida apropiada para prevenir y, en su caso,
sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales
de duración determinada >> (parágrafo
35).
Efectivamente, el TJUE señaló
que es a los Juzgados nacionales a los que les corresponde pronunciarse sobre
la interpretación del Derecho interno y valorar si la normativa nacional contempla
medidas apropiadas para prevenir y, en su caso, sancionar la utilización
abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.
Las precisiones del TJUE
No obstante, el TJUE sí
le aportó al Juzgado madrileño “precisiones” destinadas a orientarle en su
apreciación, y en relación a la regulación del nombramiento de eventualidad, le
apuntó lo siguiente:
— << […] la normativa nacional pertinente determina
de manera precisa los requisitos con arreglo a los cuales se pueden celebrar
sucesivos contratos o relaciones de trabajo de duración determinada. En efecto,
el recurso a tales nombramientos está permitido, en virtud del artículo 9,
apartado 3, del Estatuto Marco, según los casos, cuando se trate de la
prestación de servicios determinados de naturaleza temporal, coyuntural o
extraordinaria, cuando sea necesario para garantizar el funcionamiento
permanente y continuado de los centros sanitarios o para la prestación de
servicios complementarios de una reducción de jornada ordinaria >> (parágrafo 41).
— << Esta disposición aclara además que, si se
realizan más de dos nombramientos para la prestación de los mismos servicios
por un período acumulado de doce o más meses en un período de dos años, la
Administración competente estudiará las causas de estos nombramientos y valorará si procede la creación de una plaza
estructural >> (parágrafo 42).
— << De ello se desprende que la norma nacional
controvertida en el litigio principal no establece una autorización general y
abstracta para utilizar sucesivos contratos de trabajo de duración determinada,
sino que limita la celebración de tales contratos, en esencia, a los efectos de
satisfacer necesidades provisionales >> (parágrafo 43).
— << A este respecto,
cabe recordar que la sustitución temporal de un trabajador para atender
necesidades de personal de duración limitada por parte del empleador puede
constituir, en principio, una «razón objetiva» en el sentido de la cláusula 5,
punto 1, letra a), de ese Acuerdo marco…
>> (parágrafo 44).
— << En efecto, debe
declararse que, en una Administración que dispone de numeroso personal, como el
sector de la sanidad pública, es inevitable que con frecuencia sean necesarias
sustituciones temporales a causa, en particular, de la indisponibilidad de
miembros del personal en situación de baja por enfermedad, de permiso de
maternidad o de permiso parental u otras. La sustitución temporal de
trabajadores en esas circunstancias puede constituir una razón objetiva en el
sentido de la cláusula 5, punto 1, letra a), del Acuerdo marco, que
justifica tanto la duración determinada de los contratos concluidos con el
personal sustituto como la renovación de esos contratos en función de nuevas
necesidades, a reserva del cumplimiento de las exigencias fijadas para ello por
el Acuerdo marco…>>
(parágrafo 45).
— << Además, es preciso señalar que la obligación
de organizar los servicios de salud de forma que se garantice la adecuación
constante entre el personal sanitario y el número de pacientes incumbe a la
Administración pública, y depende de un gran número de factores que pueden
reflejar una necesidad particular de flexibilidad que, con arreglo a la
jurisprudencia recordada en el apartado 40 de la presente sentencia, puede
justificar objetivamente en este sector específico, a la luz de la cláusula 5,
apartado 1, letra a), del Acuerdo marco, el recurso a sucesivos
nombramientos de duración determinada >> (parágrafo 46).
De las
loas a la estopa
Si nos detuviéramos
aquí, parecería que, a ojos del TJUE, la regulación del nombramiento de
eventualidad contenida en el artículo 9.3 del Estatuto Marco no merecería objeción
alguna. Pero, si seguimos leyendo la Sentencia, comprobaremos que las loas se
desvanecen.
Premisas
Antes de descender al
caso concreto, el TJUE fijará las siguientes premisas:
— << No puede admitirse que nombramientos de
duración determinada puedan renovarse para desempeñar de modo permanente y
estable funciones de los servicios de salud incluidas en la actividad normal
del personal estatutario fijo >> (parágrafo 47).
— <<En efecto, la
renovación de contratos o relaciones laborales de duración determinada para
cubrir necesidades que, de hecho, no tienen carácter provisional, sino
permanente y estable, no está justificada en el sentido de la cláusula 5,
apartado 1, letra a), del Acuerdo marco, en la medida en la que tal
utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada se
opone directamente a la premisa en la que se basa dicho Acuerdo marco, a saber,
que los contratos de trabajo de duración indefinida constituyen la forma más
común de relación laboral, aunque los contratos de duración determinada sean
característicos del empleo en algunos sectores o para determinadas ocupaciones
y actividades…>> (parágrafo
48).
— << La observancia de la cláusula 5, punto 1,
letra a), del Acuerdo marco requiere que se compruebe concretamente que la
renovación de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración
determinada trata de atender a necesidades provisionales y que una disposición
como la controvertida en el litigio principal no se utiliza, de hecho, para
cubrir necesidades permanentes y duraderas del empleador en materia de personal
>> (parágrafo 49).
Valoración del caso concreto
Sentadas esas premisas,
el TJUE descenderá a la situación particular de la Enfermera para comenzar a
repartir estopa. Repasemos las andanadas del TJUE:
— << A este respecto, se deduce de la situación
de la demandante en el litigio principal, tal como se describe en el auto de
remisión, que los sucesivos nombramientos de la Sra. Pérez López para
garantizar los servicios hospitalarios no parecen responder
a meras necesidades temporales del empleador >>
(parágrafo 50).
— << Corrobora esta afirmación la apreciación del
juzgado remitente, que califica de «mal endémico» la cobertura de puestos en el
sector de los servicios de salud mediante nombramientos de personal estatutario
temporal y que considera que alrededor del 25 % de las
50 000 plazas de plantilla de personal facultativo y sanitario de la
Comunidad de Madrid están ocupadas por personal con nombramientos de carácter
temporal, llegando en algunos casos extremos a rebasar los 15 años de
prestación ininterrumpida de servicios, con una duración media de entre 5 y
6 años >> (parágrafo 51).
— << En estas circunstancias, es preciso
considerar que la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo marco debe
interpretarse en el sentido de que se opone a que una norma nacional, como la
controvertida en el litigio principal, se aplique por las autoridades del
Estado miembro de que se trate de tal manera que la renovación de sucesivos
nombramientos de duración determinada en el sector de la sanidad pública se
considera justificada por «razones objetivas», en el sentido de dicha cláusula,
debido a que los nombramientos se basan en disposiciones que
permiten la renovación para garantizar la prestación de servicios determinados
de naturaleza temporal, coyuntural o extraordinaria, siendo así que, en
realidad, estas necesidades son permanentes y estables >>
(parágrafo 52).
— << Por otro lado, en lo que atañe al margen de
apreciación de que dispone la Administración cuando se trata de crear puestos
estructurales, cabe recordar que la existencia de tal modalidad, que permite la
creación de un puesto fijo, al igual que la consistente en convertir un
contrato de duración determinada en una relación laboral por tiempo indefinido,
puede ser un recurso eficaz contra la utilización abusiva de los contratos
temporales…>> (parágrafo 53).
— << Ahora bien, aunque puede admitirse que, en
principio, una normativa nacional que permite la renovación de sucesivos
contratos de trabajo de duración determinada para sustituir personal a la
espera de que se creen puestos estructurales puede estar justificada por una
razón objetiva, la aplicación concreta de esa razón, considerando las
particularidades de la actividad de que se trate y las condiciones de su
ejercicio, debe ajustarse a las exigencias del Acuerdo marco… >>
(parágrafo 54).
Y llegamos, entonces, al
parágrafo 55, donde el TJUE da la estocada, hiriendo de muerte al artículo 9.3
del Estatuto Marco:
—
<< En el caso de autos, es necesario observar que la normativa
nacional controvertida en el litigio principal no entraña ninguna obligación de
crear puestos estructurales adicionales para poner fin al nombramiento de
personal estatutario temporal eventual que incumba a la Administración
competente. Por el contrario, se desprende de las afirmaciones del juzgado
remitente que los puestos estructurales creados serán provistos mediante el
nombramiento de personal estatutario temporal interino, sin que exista una
limitación en cuanto a la duración de los nombramientos de dicho personal ni en
cuanto al número de sus renovaciones, de tal modo que, en realidad, la
situación de precariedad de los trabajadores se convierte en permanente. Pues bien, esta normativa puede
permitir, infringiendo la cláusula 5, apartado 1, letra a), del Acuerdo
marco, la renovación de nombramientos de duración determinada para cubrir
necesidades permanentes y estables, mientras que se desprende de las
observaciones realizadas en el apartado 52 de la presente sentencia que en el
Estado miembro de que se trata existe un déficit estructural de puestos de
personal fijo >> (parágrafo 55).
Para el TJUE, la
regulación del nombramiento de eventualidad del artículo 9.3 del Estatuto Marco
deja expedito el camino para la comisión de abusos porque:
— Permite la renovación
de nombramientos de duración determinada para cubrir necesidades permanentes y
estables, mientras que en el Estado miembro de que se trata existe un déficit
estructural de puestos de personal fijo;
— No entraña ninguna
obligación de crear puestos estructurales adicionales para poner fin al
nombramiento de personal estatutario temporal eventual que incumba a la Administración
competente;
— Por el contrario, los
puestos estructurales creados serán provistos mediante el nombramiento de
personal estatutario temporal interino, sin que exista una limitación en cuanto
a la duración de los nombramientos de dicho personal ni en cuanto al número de
sus renovaciones, de tal modo que, en realidad, la situación de precariedad de
los trabajadores se convierte en permanente.
Tiene toda la razón el
TJUE: los nombramientos de eventualidad ni siquiera tienen establecida una
limitación en cuanto a su duración ni en cuanto al número de renovaciones. Y el
estudio a que se refiere el artículo 9.3 no conlleva la creación de una plaza a
ocupar por personal fijo, sino por interinos, con lo que la situación de
precariedad de los trabajadores se convierte en permanente.
LA
SEGUNDA ENTRADA: EL TRIBUNAL SUPREMO AL RESCATE DEL LEGISLADOR ESPAÑOL
¿Se ha sentido
concernido el legislador español por la Sentencia del TJUE antes comentada? Lo
cierto es que no. La prueba la tenemos en que no ha modificado un ápice la
redacción del artículo 9.3 del Estatuto Marco.
¿¿¿ Entonces ??? Que lo arreglen otros.
Miren. El 26 de
septiembre de 2018, el Tribunal Supremo dictó una Sentencia balsámica, con la
que, a mi juicio, salió al rescate del legislador, o de los Servicios de Salud,
o de ya no sé quién, la verdad.
En esa sentencia, el
Tribunal Supremo constató la existencia de fraude en el caso de una auxiliar
administrativo de un Servicio de Salud que había firmado un nombramiento de
eventualidad y 13 prórrogas del mismo porque <<
la motivación incorporada al nombramiento y a sus prórrogas no satisface el
test destinado a garantizar que la contratación temporal no se utilice de forma
abusiva. ... Al no hacerse constar expresamente los servicios determinados que
dichas prórrogas estaban llamadas a cubrir, ni haberse acreditado tampoco en el
proceso jurisdiccional, no puede la Sala conocer si dicha figura -la prórroga
del nombramiento eventual- se ha utilizado realmente para atender a necesidades
provisionales o, por el contrario, duraderas y permanentes de la organización
sanitaria. Esta relajación de las garantías se concreta en que la recurrente ha
podido ser empleada para atender finalidades extrañas a la figura del
estatutario eventual >>.
Detectado el fraude en
un nombramiento estatutario de eventualidad (por destinar al profesional así
nombrado a atender necesidades permanentes), cabe preguntarse por las consecuencias
anudadas al mismo. Consecuencias que encontraremos en…
En ninguna parte. Porque
no hay norma que sancione los abusos que reiteradamente cometen los Servicios
de Salud al emplear a personal eventual para atender necesidades permanentes. Ni
una sola. Vacío que no se dará en el sector privado, donde, ahí sí, el fraude
en la contratación de personal temporal conllevará su transformación en personal
indefinido.
¿Qué decidió entonces el Tribunal Supremo
ante el fraude en nombramientos estatutarios de eventualidad?
Pues resolvió que el personal eventual que atiende
necesidades permanentes no puede ser cesado hasta tanto el Servicio de Salud no
realice el estudio a que alude el propio artículo 9.3 del Estatuto Marco. Estudio que, según ordena el Tribunal
Supremo, << debe
valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones
desempeñadas por la Sra. _____, si procede o no la creación de una plaza
estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser
negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener
la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de
alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando
su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad
de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas >>.
Ahora les pregunto yo a
vds. si creen que la “solución” dada por el Tribunal Supremo ante los abusos
que cometen los Servicios de Salud puede ser considerada como medida efectiva y equivalente para sancionar
debidamente dicho abuso y
eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.
EL PACTO QUE REGULA LA BOLSA DE TRABAJO
DEL SES
El TJUE censura con severidad la regulación del nombramiento
de eventualidad del artículo 9.3 del Estatuto Marco porque, entre otras cosas,
no establece una limitación en cuanto a su duración ni en cuanto al
número de renovaciones. Sin embargo, a pesar de las serias advertencias del TJUE, nuestro
legislador parece mirar para otro lado, porque es evidente que las cosas están bien como están, claro...
¿Esa incuria de la que
hace gala nuestro legislador a la hora de prevenir el abuso de la temporalidad
es suplida por otros agentes en otras normas de inferior rango? Lo cierto es que no lo parece. Quizás le esté
pidiendo peras al olmo…
Si revisamos el Pacto
que regula las Bolsas de Trabajo del SES (suscrito por las
Organizaciones Sindicales CSI-F, SATSE, SIMEX y USAE),
comprobaremos que los nombramientos de eventualidad se clasifican dentro de las
denominadas “vinculaciones
temporales de previsible corta duración” (cláusula octava del Pacto),
y punto.
¿Prevé el Pacto un
límite a la duración de los nombramientos de eventualidad? No.
¿Prevé el Pacto un
límite a las renovaciones de nombramientos de eventualidad? Tampoco.
En el Pacto se clasifican
los nombramientos temporales en función de “previsiones”. Ahora bien, si el SES
no presume sino que tiene la certeza de que la necesidad a cubrir se va a
prolongar en el tiempo, ¿no sería fraudulento el recurso a nombramientos de
eventualidad?
Como suele ser
habitual, nos movemos en terrenos donde reina una incertidumbre impropia de un
sistema que se dice regido por la certeza de la seguridad jurídica.
Lamentablemente, quienes guían o, cuando menos, condicionan los
destinos de miles de empleados públicos colman de vacíos las normas; abonan,
con una dolosa desidia, el conflicto; miran con desdén y recelo, cuando no desprecio,
a quienes sufren las consecuencias; y, sabiéndose impunes, se reservan ánimos
para devolver la afrenta a los valientes que reclaman por ello.
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